Sentencia Civil Nº 503/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 527/2012 de 05 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00503/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 527/12

Asunto: OP. MEDIDAS 973/11

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 5 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,

HA DICTADO

EN NO MBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.503

En Pontevedra a cinco de octubre de dos mil doce.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de oposición medidas 973/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 527/12, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Herminia , representado por el Procurador D. MARIA CONCEPCIÓN GARCÍA RIESTRA, y asistido por el Letrado D. MARIA JOSÉ MORAL HERNÁNDEZ, y como parte apelado-demandado: CONSELLERÍA DE TRABALLO E BENESTAR SOCIAL, representado por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA; MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra, con fecha 30 marzo 2012, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que desestimando la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª Herminia contra la Consellería de Traballo e Benestar de la Xunta de Galicia, debo declarar y declaro que procede mantener íntegramente la Resolución de fecha ocho de julio de dos mil once, con expresa imposición de las costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dña. Herminia , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En virtud del precedente Recurso por la apelante Dª Herminia se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Oposición a Resolución Administrativa en materia de Menores nº 973/11 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vigo , que desestimó su pretensión de recuperar la guarda y custodia de su hijo menor sin perjuicio de que se haga de una forma gradual y progresiva, dejando sin efecto la resolución de 8 de julio de 2008 por la que se mantenía la tutela pública del menor Rubén y se suspendía provisionalmente el régimen de visitas con propósitos preadoptivos. Argumenta a su favor que debió examinar a la madre y al hijo el equipo psicosocial como prueba objetiva antes de suspender las visitas, no resultando suficiente con el Expediente administrativo.

El Letrado de la Xunta de Galicia alega que en realidad se está atacando la resolución de desamparo de 2008, y por tanto la acción en los términos del art. 172.7 está caducada. Tampoco se han aportado pruebas que aconsejen un cambio de la guarda por cambio de circunstancias. Obran en el expediente suficientes informes que hacen innecesario el propuesto y la SAP de 10 de mayo de 2012 resuelve confirmando la declaración de desamparo en relación a otro de los hijos de la ahora apelante.

La sentencia de primera instancia, con cuidada y exhaustiva argumentación, analizó los antecedentes obrantes en el proceso así como las razones expuestas por la recurrente para obtener la revisión de la resolución administrativa y constató que carecían de virtualidad para dejar sin efecto una medida que había sido adoptada siguiendo el criterio preferente del interés del menor. La sentencia, en efecto, analiza en detalle el material probatorio aportado al proceso, -no sólo la documentación aportada al expediente-, y concluye que la decisión adoptada por la entidad pública resultaba correcta desde la peculiar perspectiva de protección de los intereses del niño. Su lectura exime de mayor argumentación. Bastará con destacar en este lugar que los datos de hecho esenciales sobre los que se fundamenta el razonamiento de la juez de familia versaban sobre la peculiar situación psíquica de los progenitores (la madre aquejada de un padecimiento psíquico crónico, el padre no podría ocuparse del menor) y sobre tales premisas, con preciso camino argumental, concluye que las facultades para el ejercicio de la patria potestad se encuentran disminuidas al punto de generar una situación de desamparo en el menor.

SEGUNDO.- Como es bien conocido, en litigios donde están en juego los intereses de los menores ha de ser el del favor filii, el superior interés del niño, consagrado de modo general en nuestro ordenamiento jurídico, según se sigue de la cita del artículo 39 de la Constitución española , y de los artículos 2 y 11. 2 de la Ley Orgánica 1/1996 , el objetivo de toda resolución. En palabras de la sentencia de esta misma Sala de 29 de abril de 2009 (rollo de sala 208/09 ): "Es sabido que el interés de los menores ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonnum filii ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92 , 93 , 94 , 103.1 , 154 , 158 y 170 C.C ) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales (también aplicables a ese tipo de convivencia), paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( Art. 39.2 CE ) y responde a la nueva configuración de la patria potestad ( Art. 154.2 C.C ), siendo también la razón por la que la normativa vigente arbitre fórmulas con que garantizar o servir aquél interés, tales como la audiencia de los menores si tuvieran suficiente juicio y preceptivamente si alcanzaron los doce años ( Art. 92.2 C.C . en relación con los arts. 154.3 . y 156.2 C.C ) y recabar el dictamen de especialistas ( Art. 92. 5) que puedan colaborar con el juez en el más acertado discernimiento de las medidas que adopte. Aparte de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero sobre Protección Jurídica del Menor , donde se proclama en el Art. 2 la primacía del interés de los menores sobre cualquier otro interés legítimo, y en el Art. 9 el derecho de ser oídos en los procedimientos familiares o de otra índole en que estén directamente implicados y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social. Asimismo, el sentido proteccionista hacia los menores de edad se manifiesta en la Convención sobre el Derecho del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20-11-1989, en cuanto que su Art. 9, en relación con el 3, permite incluso a los Tribunales decretar la separación del niño de sus padres cuando, conforme a la Ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria, en el interés superior del niño."

Criterio que confirma la STS de 21 de febrero de 2011 , tras traer la cita de la de 31 julio 2009 : "cuando existe una contradicción entre el interés del menor y la reinserción familiar, debe tenerse en cuenta "(...) la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor (...)" , de modo que "el derecho de los padres biológicos no es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor" . Y así esta Sala sienta la doctrina de acuerdo con la cual "(...) para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor (...)"

Este superior criterio ha sido adecuadamente respetado tanto en la resolución administrativa como en la sentencia objeto de recurso de apelación. Contrariamente a lo que postula la recurrente, no han dejado de valorarse circunstancias posteriores a los primeros informes de los que se ha dado cuenta en la relación anterior. No se aprecian situaciones de mejoría o datos de hecho concluyentes que demuestren que la decisión de la autoridad administrativa hubiera resultado errónea en sus conclusiones.

TERCERO.- El motivo de la desestimación ha sido la caducidad de las acciones de impugnación ejercitada, pues la situación de desamparo y la suspensión cautelar de visitas ya fue declarada en el año 2008, procurándose ya la búsqueda de una alternativa familiar con fines adoptivos de tal modo que la resolución de 2011 de la Xunta de Galicia, manteniendo idéntica situación no es sino instrumental de aquella otra.

Como ya señalamos en nuestras sentencias de 26 de septiembre de 2012 , de 13 junio 2011 , que reitera la sentencia de esta misma Sala de sentencia de 21 enero 2010 :

".....La reciente Ley 54/2007, de 28 diciembre, de Adopción Internacional a través de su disp. final 1ª,3 ha llevado a cabo una reforma del art. 172 CC , en virtud de la cual se modifican sus apdos. 3 y 6 art.172.3 EDL 1889/1 art.172.6 EDL 1889/1 y se añaden dos nuevos apdos. 7 y 8, al mismoart.172.7 EDL 1889/1 art.172.8 EDL 1889/1 . Igualmente, la disp. final 2ª,4 de dicha Ley ha dado nueva redacción al art. 780,1 LEC . El denominador común de tales modificaciones, según se desprende de un mero cotejo comparativo del actual tenor literal de dichos preceptos con su redacción anterior, está constituido por la introducción de dos importantes reformas en el proceso para impugnar ante el orden jurisdiccional civil las resoluciones administrativas en materia de protección de menores: la ordenación de las distintas acciones de impugnación en dos categorías y el establecimiento de plazos para su ejercicio

Con el propósito de no tener abiertos permanentemente procesos judiciales de impugnación de resoluciones administrativas en materia de protección y favorecer y facilitar los procesos de adopción de los menores tutelados, garantizando así la integración de los mismos en un núcleo familiar definitivo, estable e idóneo para su desarrollo personal normalizado, cuando la reintegración o reinserción en su entorno familiar de origen se prevea, en atención a las circunstancias concurrentes, muy difícil o imposible, la Ley 54/2007, a través de la reforma de los arts. 172 CC y 780 y 781 LECart.780 EDL 2000/1977463 art.781 EDL 2000/1977463 , ha reformado el sistema de impugnación, ante el orden jurisdiccional civil, de las resoluciones administrativas en materia de protección de menores, sobre la base de diferenciar varios tipos de acciones de impugnación y establecer distintos plazos para su ejercicio, materializando de este modo la exigencia, impuesta por razones evidentes de seguridad jurídica, de someter el ejercicio de las diversas acciones de impugnación a plazos preclusivos y racionalizando el uso del recurso ante la jurisdicción por parte de los afectados.

a) Las que, con la terminología legal, cabe denominar acciones de oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores. Dentro de ellas cabe subdistinguir la acción de oposición a la declaración de desamparo y asunción de tutela por ministerio de la ley, a ejercitar en el plazo de tres meses contados desde la notificación de la resolución ( arts. 780,1 párr. segundo LEC y 172,6 CC ) y la acción de oposición a las restantes resoluciones administrativas que se dicten en materia de protección de menores, a ejercitar en el plazo de los dos meses siguientes a su notificación ( art. 780,1 párr. segundo, inciso final LEC y art. 172,3 párr. segundo CC ).

b) La acción de recuperación del pleno ejercicio de la patria potestad y extinción de la tutela legal de la Entidad Pública, que tiene por objeto solicitar la revocación de la declaración de desamparo y extinción de la tutela legal, el cese de la suspensión del ejercicio de la patria potestad (acordada "ex" art. 172,1 párr. tercero CC ) y la atribución de la custodia del menor a uno o ambos progenitores. El plazo para el ejercicio de esta acción ( art. 172,7 CC ), es el de caducidad de 2 años. La distinción entre ambos tipos de acciones de impugnación ha sido reflejada por el legislador en el inciso inicial del art. 172,7 párr. tercero CC al decir: "Pasado dicho plazo decaerá su derecho de solicitud u oposición a las decisiones o medidas que se adopten para la protección del menor". El derecho de solicitud hay que entenderlo referido al cese de la suspensión aludida en el mismo art. 172,1 párr. primero y la oposición, en una interpretación lógica y sistemática con las demás disposiciones del art. 172 CC , al recurso contra las resoluciones administrativas en materia de protección.

Pero esta reforma entra en vigor el 30 diciembre 2007, y aún cuando fuera aplicable a procesos posteriores respecto de resoluciones anteriores, dada su naturaleza más bien procesal, sin embargo ya en la fecha de entrada en vigor, y por supuesto en el momento de interponer la demanda en marzo de 2009, ha transcurrido sobradamente el plazo de caducidad de dos años para el ejercicio de la acción de recuperación aludida en segundo lugar, desde la notificación de la resolución que declara el desamparo, pretendiendo su revocación y la reintegración del menor a la guarda de la madre biológica, siendo dicha resolución de fecha 7 de julio de 2005........".

De la lectura tanto del escrito inicial originador de este proceso como de la ulterior demanda, una vez reclamado y recibido el expediente, resulta claro y meridiano que la pretensión ejercitada se centra en la oposición a las resolución administrativa de declaración y mantenimiento de la tutela pública más concretamente la búsqueda de alternativas familiares de adopción a través del acogimiento preadoptivo. Expresamente lo que pretende la parte recurrente sin mayor concreción legal para oponerse a la resolución más allá de principios generales, es la conveniencia de que los hijos estén con sus padres biológicos y que la adopción es irrevocable sobre la base de la práctica de una nueva pericial en esta alzada.

Tal pretensión no ataca directamente la resolución que se dice impugnar para evitar la caducidad, sino que lo que pretende desconocer es la firmeza de la resolución que declaró la situación de desamparo, la suspensión de régimen de visitas y el inicio de trámites hacia la adopción. Precisamente la invocación sobre la necesidad de la práctica de una nueva prueba pericial por el equipo sicosocial que se denegó en el presente Rollo aparece más que justificada en estos momentos toda vez que la acción no puede revivir, no obstante, la reciente SS de esta Sala respecto de la misma apelante en relación a su otro hijo Aarón, no viene sino a confirmar la resolución de instancia habida cuenta de la nula o mala evolución de su situación en orden a la recuperación de la custodia de su hijo Rubén, que ahora cuenta 4 años y desde los cuatro meses se halla institucionalizado, y de lo que dan buena cuenta los exhaustivos informes obrantes en autos, situación esta que no puede ni debe cronificarse sine die.

CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Habida cuenta de la naturaleza del procedimiento no se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por Dª Herminia representada por la Procuradora Dª Concepción García Riestra contra la Sentencia dictada en los autos de Oposición a Resolución Administrativa en materia de Me no res nº 973/11 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vigo , la debemos confirmar y confirmamos íntegramente con imposición de las costas al apelante.

Se declara la pérdida del depósito constituido al apelar.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO; y, Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente.