Sentencia Civil Nº 503/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 485/2012 de 27 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 485/2012-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 BADALONA

MODIFICACIÓN MEDIDAS DEFINITIVAS NÚM. 963/2010

S E N T E N C I A Nº 503/2013

Ilmos. Sres.

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de junio de dos mil trece

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas definitivas, número 963/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 7 Badalona, a instancia de D. DON Maximiliano , representado por el procurador D. SERGI BASTIDA BATLLE y dirigido por el letrado D. LUIS AVILÉS FARRÉ, contra DOÑA Irene , representada por el procurador D. JOSE-IGNACIO GRAMUNT SUAREZ y dirigida por el letrado D. MARIO MARCOS MARTINEZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 27 de septiembre de 2012, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Se estima parcialmente la petición de modificación provisional de medidas definitivas dictadas en sentencia de guarda y alimentos interesada por la representación procesal de D. Maximiliano y, en consecuencia, se modifica la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Badalona en fecha 18 de junio de 2007 (autos 15/2007), única y excluivamente en lo que respecta al régimen de visitas y estancias y a la cuantía establecida en concepto de pensión alimenticia, como sigue:

A) Régimen de visitas:

Los fines de semana en que al padre le corresponda estar con la niña, las visitas se desarrollarán desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a su entrada.

Se mantiene que todas las semanas el padre podrá estar en compañía de su hija los miércoles con pernocta, desde la salida del colegio ese día hasta los jueves a su entrada.

Las semanas en que al padre no le corresponda estar con su hija durante el fin de semana, disfrutará de su compañía los lunes desde la salida del colegio hasta los martes a su entrada.

El resto de la sentencia se mantiene incólume sobre este concreto particular.

B) Pensión alimenticia:

Se modifica la cifra con la que el padre debe contribuir a los alimentos de la hija, pasando a ser de 200 euros mensuales, con efectos para el próximo mes de octubre de 2011.

El resto de la sentencia se mantiene incólume en lo relativo a actualización, forma de pago, etc.

Todo ello sin hacer pronunciamiento expreso de las costas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 13 de febrero de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN VIGO MORANCHO.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso ambos litigantes han interpuesto recurso de apelación. El recurso de apelación del actor Don Maximiliano se funda en dos cuestiones: 1) La reducción de la pensión de alimentos a la cantidad de 175 € en lugar de la suma de 200 €, establecida por la Sentencia de instancia; y 2) que, además de las visitas fijadas en la Sentencia recurrida, se establezcan dos tardes entre semana con pernocta que, en defecto de acuerdo, serían los miércoles y los jueves recogiendo el padre a su hija menor los miércoles en el centro escolar y reintegrando a la menos los viernes al inicio del colegio. Por otro lado, la demandada Doña Irene basa su recurso en dos extremos: 1) En cuanto a las visitas, si bien el recurso no es muy claro, realmente pide la supresión de la pernocta del lunes al martes y la pernocta del domingo al lunes, manteniéndose la pernocta del miércoles; y 2) que se mantenga la pensión alimenticia de 250 €, que había establecido la Sentencia de guarda y custodia de 18 de junio de 2007, parcialmente revocada por esta Sección .

Respecto el derecho de visitas debe indicarse que el Legislador, consciente de la naturaleza de la materia, al tratar de estas facultades personales, ha huido de una minuciosa regulación positiva y toda vez que las resoluciones sobre el ius visitandi no producen cosa juzgada (ya que ésta en todo caso sería temporal), siendo clara su provisionalidad (en cuanto pueden modificarse a través del cauce del proceso de modificación de medidas), el principio de buena fe que debe presidir el derecho presidir el derecho de visita y la natural colaboración de ambos progenitores, exigen que el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges, provea sobre ello, atendiendo a la edad del menor, su salud, las razones de escolaridad y todos aquellos factores que se consideren beneficiosos para el menor. El derecho de visitas es un complejo de derecho-deber, cuyo adecuado cumplimiento no tiene por finalidad satisfacer los deseos o derechos de los progenitores, sino también cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de un desarrollo equilibrado. En el presente caso el padre, actor en la instancia, instó un proceso de modificación de medidas por el que pedía la fijación de una guarda y custodia compartida, que la Sentencia de instancia rechazó porque el padre lo que realmente quería era la minoración o supresión de la pensión alimenticia, tal como reconoció en el acto del juicio. No obstante, la Sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda de modificación de medidas en cuanto a la modificación del régimen de visitas y la pensión de alimentos. Respecto del régimen de visitas se estableció que los fines de semana, en que el padre esté con la niña, las visitas se desarrollarán desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada; asimismo se mantiene el miércoles como día intersemanal con pernocta, pero se agrega un día intersemanal más (los lunes con pernocta) en las semanas en que al padre no le corresponda estar con la niña el fin de semana. Pues bien, el padre pretende agregar un día más de pernocta el jueves, de modo que persistiría el mismo régimen de la Sentencia, si bien el padre tendría a la menor los miércoles y jueves con pernocta, reintegrándola el viernes, aparte de mantener el lunes con pernocta en el supuesto antes indicado. Tal pretensión debe desestimarse ya que realmente sería establecer un régimen de guarda y custodia compartida, dándose la circunstancia que la guarda materna quedaría limitada, pues el padre algunas semanas tendría más tiempo a la niña que la madre.

Por otra parte, la demandada pretende que se suprima la pernocta del domingo al lunes y la del lunes, en que el padre tenga a la menor, ésta petición también debe desestimarse ya que no consta acreditada ninguna circunstancia o razón por la que deba de privarse a la menor de la pernocta en la casa del padre tanto los fines de semana alternos, que le corresponda tenerla el padre los domingos, como las semanas en que el padre tenga a la menor los lunes. En conclusión, debe desestimarse también este extremo del recurso de apelación de la madre.

SEGUNDO.- En segundo lugar, el actor apelante pide que la pensión de alimentos se reduzca a 175 € de la menor LAIA, de 8 años de edad, dado que tiene otros dos hijos LEYRE y ERIC, de 6 años y 3 años de edad respectivamente y que la cantidad de 175 € es desproporcionada. Por otro lado, la demandada apelante pide que no se reduzca la cuantía de la pensión alimenticia de 250 €, que era la actualmente vigente y que se estableció por la Sentencia de guarda y custodia.

En materia de pensiones alimenticias rige el principio de proporcionalidad en la fijación de su cuantía, tal como lo recoge el artículo 267 del Código de Familia - aplicable en este proceso -, si bien los tribunales atendiendo a las circunstancias en cada caso pueden moderar su importe. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2003 , fundamento jurídico segundo, declaró: 'En la determinación de este importe económico a cargo de los Tribunales rige el prudente arbitrio de éstos y su revisión casacional sólo puede tener lugar cuando se demuestre concurrir infracción legal , o si se trata de resolución ilógica o aparezca evidente desproporción entre la suma establecida respecto a los medios económicos del alimentante y necesidades reales del alimentista, tratándose de situación que no alcanza estado definitivo, ya que puede ser objeto de variación'. Por su parte, el artículo 267 claramente recoge dicho principio de proporcionalidad, en el que deben tenerse en cuenta las necesidades del alimentista y los medios o recursos del alimentante, concediéndose incluso la posibilidad que los Jueces puedan aplicar la equidad moderando el importe de las pensiones alimenticias ( artículo 267-2 del C.F .), lo cual está de acuerdo con el arbitrio judicial que en esta materia siempre se ha conferido a los Jueces y Tribunales a fin de que tengan en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso. En el caso enjuiciado, consta acreditado que el padre trabaja en la empresa de informática SERVI LIENTES, percibiendo unas nóminas entre 1.300 € a 1.400 €, según se infieres de las nóminas de diciembre de 2010 y de enero a mayo de 2011, constando que en el IRPF del año 2009 el rendimiento neto era de 12.787,30 € y el rendimiento neto reducido de 9.969 €, mientras que en el IRPF del año 2010, en que la declaración la formuló conjuntamente con otra persona, el rendimiento neto fue de 13.541 € y el rendimiento neto reducido de 10.899 €.

Por otro lado, la demandada Doña Irene en la declaración fiscal del año 2009 tuvo un rendimiento neto de ingresos por razón de trabajo de 12.034,92 €, mientras que el rendimiento neto reducido fue de 8.954,14 €, cantidad a la que también asciende la base imponible. Por último, la hija LAIA actualmente tiene menos gastos, ya que en lugar de ir a la guardería está matriculada en la ESCOLA SALVADOR ESPRIU de Montgat (vid. docs. 1 y 2 de la contestación). Ahora bien esta circunstancia justifica la reducción a 200 € de la pensión de alimentos , como acordó la Sentencia de instancia, pero no la reducción a 175 €, que es una cantidad equivalente a la del mínimo vital, pues el padre tiene suficientes ingresos para pagar la pensión alimenticia de 200 €, sin que este importe pueda impedir el mantenimiento de los otros dos hijos. Por otra parte, debe señalarse que realmente el padre se ha despreocupado del mantenimiento de la menor ya que la madre en el acto del juicio manifestó que desde principios del año 2008 no paga la pensión de alimentos, hecho éste que admitió parcialmente el padre al reconocer que 'no ha pagado muchas mensualidades'. En síntesis, se considera que la cantidad de 200 € establecida por la Sentencia de instancia es equitativa, por lo que deben desestimarse ambos extremos de los recursos de apelación. En conclusión, deben desestimarse los recursos de apelación interpuestos por el actor Don Maximiliano y la demandada Doña Irene contra la Sentencia de 27 de septiembre de 2011, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Badalona , confirmándose íntegramente la misma.

TERCERO.- Al apreciarse la concurrencia de dudas fácticas, conforme lo dispuesto en los artículos 398-1 y 394-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por el actor Don Maximiliano y la demandada Doña Irene contra la Sentencia de 27 de septiembre de 2011 , dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Badalona, y, por ende, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la resolución recurrida.

No se efectúa especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.