Sentencia Civil Nº 503/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 581/2015 de 17 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000581/2015

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA 4 DE ORIHUELA(ANT. MIXTO 4)

Autos de Juicio Ordinario - 000283/2012

SENTENCIA Nº 503/2015

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrada: Dª. Susana Pilar Martínez González

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En ELCHE, a dieciocho de diciembre de dos mil quince.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario - 000283/2012, seguidos ante el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA 4 DE ORIHUELA(ANT. MIXTO 4), de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte apelante INGENIERIA RESIDENCIAL AMBIENTAL S.L., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a.ANTONIO DIEZ SAURA y dirigida por el Letrado Sr/a. JOSE CELESTINO MANEIRO AMIGO, y como apelada BAHIA DORADA S.A., representada por el Procurador Sr/a. MIGUEL MARTINEZ HURTADO y dirigida por el Letrado Sr/a. JUAN ENRIQUE SERRANO LOPEZ

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Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA 4 DE ORIHUELA(ANT. MIXTO 4) en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 19/05/2015 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Martínez Rico en nombre y representación de BAHÍA DORADA, S.A., contra INGENIERÍA RESIDUAL AMBIENTAL, S.L., y desestimando la reconvención formulada por ésta frente a aquélla, se dispone lo siguiente:

1º.- Se condena a Ingeniería Residual Ambiental S.L., a que cumpla puntualmente las obligaciones asumidas en el contrato de 4 de diciembre de 2009, compareciendo al otorgamiento de escritura pública de compraventa de las 420 participaciones sociales (números 841 a 1.260) de la mercantil TV, ORIHUELA, S.L., abonando a Bahía Dorada, S.A., el precio de CUARENTA Y DOS MIL EUROS (42.000 €), más los impuestos que pudieren gravar la transmisión, liberando a ésta de los avales prestados por la misma afianzando a TV, ORIHUELA, S.L., sustituyéndola, a tal efecto, en su condición de fiadora solidaria frente a CAJA RURAL CENTRAL.

2º.- Se condena a Ingeniería Residual Ambiental S.L., a abonar a Bahía Dorada, S.A., en concepto de daños y perjuicios, los intereses legales que se devenguen de la cantidad de 42.000 euros, desde el 12 de enero de 2012 y hasta su cumplido pago.

3º.- Se absuelve a Bahía Dorada, S.A., de las pretensiones deducidas en su contra.

4º.- Se imponen las costas procesales derivadas de la demanda así como de la reconvención a Ingeniería Residual Ambiental S.L.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante INGENIERIA RESIDENCIAL AMBIENTAL S.L. en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 000581/2015, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 03/12/2015

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TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO.-En orden a la resolución de la presente controversia conviene efectuar en primer lugar algunas precisiones relacionadas con la naturaleza jurídica del contrato que nos ocupa: si se trata de un contrato de compraventa perfeccionado o de una promesa o precontrato bilateral de compra y venta, así como el alcance de la cláusula tercera, reguladora de la forma y tiempo del pago, que es la litigiosa.

Disponía el artº 13.4 de la Ley 41/1995, de 22 de diciembre , de televisión local por ondas terrestres (Vigente hasta el 01 de Mayo de 2010) que '...La concesión obliga a la explotación directa del servicio y será intransferible.

En el supuesto de sociedades concesionarias, requerirán la previa autorización administrativa todos los actos y negocios jurídicos que impliquen la transmisión, disposición o gravamen de sus acciones. Será requisito constitutivo de los actos y negocios jurídicos mencionados, su formalización mediante documento autorizado por fedatario público, quien no intervendrá o autorizará documento alguno sin que se acredite la preceptiva autorización administrativa. La autorización a que se refiere el presente párrafo será acordada por la Administración competente para el otorgamiento de la concesión.'.

En cuanto a la naturaleza jurídica y efectos del denominado precontrato bilateral de compra y venta, nos dice la STS de 3 de junio de 2002 que 'Esta Sala tiene declarado que 'la esencia de la promesa bilateral de compra y venta (a la que se refiere el artículo 1451 del Código Civil ) radica en diferir para un momento posterior la perfección y entrada en vigor del contrato proyectado, quedando mientras tanto solamente ligadas las partes por el peculiar vínculo que produce el precontrato, que contiene el proyecto o ley de bases del siguiente y que consiste estrictamente en 'quedar obligado a obligarse' ( STS de 28 de noviembre de 1994 ); que 'resulta plenamente diferenciable la promesa bilateral de compra y venta de un contrato definitivo de compraventa, extremo que depende de la voluntad de los interesados y de los pactos a través de los cuales hayan constituido sus recíprocas relaciones, si bien la jurisprudencia ha distinguido siempre entre la promesa bilateral de vender y comprar y el contrato de compraventa ' ( STS de 23 de marzo de 1995 ); y que 'es incuestionable que no siempre se presenta de la misma forma y manera el contrato de promesa de venta, pues unas veces las propias partes contratantes han dejado para el futuro la propia obligación de celebrar el contrato definitivo, sino también la total y completa determinación de los elementos y circunstancias del referido contrato en cuyo caso el incumplimiento no puede conducir mas que a la exigencia -por el contratante dispuesto a cumplir su compromiso- de la indemnización por los daños y perjuicios que dicho incumplimiento le haya podido acarrear, mientras que en otros supuestos, las mismas partes, demuestran su decidida voluntad -en todos los pormenores y detalles- de celebrar un auténtico contrato de compraventa, que de momento no pueden actuar por impedirlo la concurrencia de determinados obstáculos como falta de autorizaciones o liberación de gravámenes, o simplemente porque en dicho instante no les conviene la celebración en firme y desean esperar cierto plazo, poniendo de manifiesto su voluntad de presente, sino exacta y total para cuando cesen aquellos obstáculos o venza el término establecido, momento a partir del cual es incuestionable que si uno incumple lo prometido el otro estará facultado a exigir el cumplimiento no de la promesa en sí, sino también del contrato definitivo al que aquella voluntad se determinó y para cuya realidad actual no existe ya obstáculo anterior' ( STS de 24 de diciembre de 1992 , seguida en iguales términos por la de 8 de julio de 1993 ).'.

Y la STS de 22 de septiembre de 2009 , que 'El artículo 1451 del Código Civil en cuanto dispone en su párrafo primero que «la promesa de vender o comprar, habiendo conformidad en la cosa y en el precio, dará derecho a los contratantes para reclamar recíprocamente el cumplimiento del contrato» comprende, por un lado, la promesa bilateral de comprar y vender, que constituye un contrato preliminar o precontrato cuya finalidad es vincular a ambas partes respecto de la celebración definitiva de un contrato de compraventa, con plena conformidad en la cosa y en el precio, perfeccionándolo en un momento posterior, de modo que los contratantes pueden reclamarse recíprocamente que dicha perfección tenga lugar si ello resultara jurídicamente posible, pues la consumación de la promesa se produce cuando se perfecciona el contrato proyectado; habiendo señalado la doctrina que, aun tratándose de una promesa bilateral, ha de considerarse que existe una promesa de compra por una parte y de venta por otra, por lo que normalmente se ejercitará una u otra promesa u opción de compra o de venta.'.

Del artículo 1445, se deducen los requisitos esenciales del contrato de compraventa : a) es un contrato consensual, que se perfecciona por el mero consentimiento, como resulta de la expresión 'se obliga' y del artículo 1450, el cual dispone que la venta se perfeccionará entre comprador y vendedor, y será obligatoria para ambos, si hubieren convenido en la cosa objeto del contrato y en el precio, aunque ni la una ni el otro se hayan entregado'; b) es un contrato bilateral, pues de él nacen obligaciones recíprocas para ambas partes contratantes; c) es un contrato oneroso, por la correspondencia entre las contraprestaciones de las partes; y d) es traslativo de dominio, en el sentido de que sirve de título para adquirir el dominio de la cosa vendida, de conformidad con la doctrina del título y del modo seguida por el Código Civil (artículos 609 y 1095 ).

Figura jurídica definida con precisión por la sentencia de 31 diciembre 2001 , en estos términos: 'el negocio jurídico como un contrato de compromiso de compraventa, con todas las connotaciones propias de la promesa bilateral de venta y de compra, a que el artículo 1451 del Código Civil hace referencia, y mediante el cual ambas partes, puestas de acuerdo en la cosa y en el precio y no queriendo aun concertar la compraventa, adquieren el compromiso recíproco de que cualquiera de ellas podrá exigir de la contraria, dentro del plazo pactado, el cumplimiento del contrato'. Lo que reitera y se refieren asimismo al precontrato bilateral de compraventa, las sentencias de 1 de junio de 2010 , 7 septiembre 2010 , 24 junio 2011 .

En definitiva, mediante el precontrato las partes, por el momento, no quieren o no pueden celebrar el contrato definitivo y se comprometen a hacer efectiva su conclusión en tiempo futuro. Fijan sus elementos, pero aplazan su perfección, y adquieren la obligación de establecer el contrato definitivo en virtud de la relación jurídica obligacional nacida del precontrato, por lo que pueden reclamar su cumplimiento de la otra parte. Se diferencia del pacto de contratar en que no se requiere actividad posterior de las partes para desarrollar las bases contractuales contenidas en el convenio, sino que basta la aceptación para la perfección del contrato.

Por tanto, la jurisprudencia contempla la promesa de vender o comprar como precontrato o pacto de contrahendo que puede ser unilateral, el llamado contrato de opción, o bilateral, que es el presente caso en que ambas partes se han obligado a celebrar un futuro contrato que por el momento no pueden llevar a cabo, por la sencilla razón de que se exige con carácter imperativo la autorización administrativa para la venta de las participaciones. Aparte de que el contrato legalmente exige como forma ad solemnitatem la escritura pública notarial, condición que evidentemente no reúne el documento privado litigioso. De tal modo que dicho contrato privado, por las particulares condiciones que exige, no sirve de título para adquirir el dominio de la cosa vendida.

En relación a la esencialidad del plazo en los precontratos bilaterales de compraventa, nos recuerda la STS de 3 de diciembre de 2008 'se trataba de un compromiso de compraventa, con las connotaciones propias de la promesa bilateral de venta y de compra a que el Art. 1451 CC hace referencia y textualmente señaló que se trataba de un contrato de compromiso de compraventa, 'con todas las connotaciones propias de la promesa bilateral de venta y de compra, a que el artículo 1451 del Código Civil hace referencia, y mediante el cual ambas partes, puestas de acuerdo en la cosa y en el precio y no queriendo aun concertar la compraventa, adquieren el compromiso recíproco de que cualquiera de ellas podrá exigir de la contraria, dentro del plazo pactado, el cumplimiento del contrato.'.

La STS de 24 de junio de 2011 'A la vista del texto del contrato en el que ambas partes se obligan a entregar la cosa la vendedora y a pagar el precio la compradora, DENTRO DE UN PLAZO, la calificación es de promesa de venta, contemplada en el artículo 1451 del Código civil :

La promesa de vender o comprar, habiendo conformidad en la cosa y en el precio, dará derecho a los contratantes para reclamar recíprocamente el cumplimiento del contrato.

Siempre que no pueda cumplirse la promesa de compra y venta, regirá para vendedor y comprador, según los casos, lo dispuesto acerca de las obligaciones y contratos en el presente libro.

Es el tipo de precontrato bilateral, en el que ambas partes tienen el derecho y el deber de poner en vigor el contrato, incluso mediando una cláusula penal y, en el presente caso, un plazo en el que debe perfeccionarse el contrato definitivo, lo que implica la vigencia del mismo. Esta promesa de vender y comprar es difícilmente distinguible del contrato típico de compraventa, distinción que habrá de deducirse de la voluntad de los contratantes. La jurisprudencia ha destacado la interpretación restringida de este precepto ( sentencia de 18 de julio de 2006 ) y la necesidad de atender a la voluntad de las partes ( sentencia de 22 de abril de 1995 ) y los efectos vienen a ser los mismos que la compraventa , si consta que ésta fue la verdadera intención de las partes ( sentencia de 6 de junio de 2000 ), si bien son figuras distintas ( sentencia de 20 de abril de 2001 ); 'el precontrato biilateral -que es el presente- implica que ambas partes tienen el deber y el derecho de poner en vigor el contrato comprometido' ( sentencia de 14 de diciembre de 2006 ) dentro del plazo pactado, en el presente caso.

En definitiva, el recurrente tiene razón en cuanto no se trata de un precontrato de opción; no la tiene en cuanto defiende que es una compraventa perfecta; en todo caso, las partes tienen que cumplir lo que se ha estipulado, DENTRO DEL PLAZO previsto, lo cual no se ha llevado a cabo, por lo cual la parte compradora, actual recurrente no puede exigir la puesta en vigor del precontrato biilateral de promesa de vender y comprar; no se ha infringido precepto alguno y el motivo debe ser rechazado.'.

La STS de 30 de septiembre de 2011 'El motivo segundo alega la vulneración del artículo 1256 del Código civil que proclama la necessitas, esencia de la obligación que se pone en relación con el artículo 1091 que plasma la lex contractus y que han aplicado directamente las sentencias de 13 de abril de 2004 , 30 de noviembre de 2005 , 23 de febrero de 2007 y 26 de junio de 2008 . No se ha vulnerado esta norma, sino que la parte vendedora se ha acogido a la cláusula que imponía un plazo de ejercicio del precontrato y al haber transcurrido éste, lo ha declarado extinguido. Lo que significa que no ha quebrantado la lex contractus ni la necessitas, ya que se ha acogido a la cláusula del plazo del ejercicio. Todo ello, conforme la interpretación que aquí se mantiene y que es disconforme con la interesada por la parte demandante y recurrente.'.

La STS de 19 de octubre de 2012 'Tras el relato de la cuestión fáctica, procede analizar dos puntos esenciales de la cuestión jurídica.

El primero, la calificación del negocio jurídico celebrado entre las partes, que lo denominan ' reserva de vivienda' y los demandantes, de 'compraventa'. Es un precontrato bilateral de compraventa , que contempla el artículo 1451 del Código civil por el que las dos partes tienen el derecho y el deber de poner en vigor el contrato de compraventa que habían preparado; en el precontrato se concreta el contrato proyectado que las partes deberán poner en vigor, como primera fase del iter contractus y como segunda parte, es el cumplimiento de la anterior, que implica la vigencia de aquel contrato. De aquí que el contrato preparado debe reunir todos los elementos del mismo y debe contener el plazo de cumplimiento. Abundante jurisprudencia se ha ocupado de esta institución, siempre contemplando el plazo: así, sentencias de 31 de diciembre de 2001 , 24 de junio de 2011 .

El segundo, la imposibilidad jurídica de cumplir el precontrato por la falta de la licencia imprescindible para construir. Imposibilidad, que no puede calificarse de 'sobrevenida' como pretende la parte demandada que da lugar a la extinción de la obligación conforme a los artículos 1182 a 1184 del Código civil que se aplican a toda obligación aunque el texto literal se refiere sólo a la de dar y lo trata como 'pérdida de la cosa debida'. No se trata de imposibilidad sobrevenida , que estudia con detalle la sentencia de 30 de abril de 2002 , sino que es una imposibilidad previa, conocida por ambas partes. Se celebró el precontrato asumiendo ambas partes que podía ser imposible su cumplimiento; por tanto, no hay extinción de obligación sino ni siquiera el nacimiento de ésta.

A lo cual hay que añadir que un precontrato sin fijación de plazo, sin que tampoco se haya pretendido la aplicación del artículo 1128 del Código civil , va contra la esencia de las obligaciones -la necessitas- ya que cada parte tendría el arbitrio de aceptar o no el cumplimiento en el plazo que quisiera.'.

Y más recientemente la STS de 2 de diciembre de 2014 'En la sentencia recurrida se califica el contrato como precontrato bilateral de compraventa, por el cual las partes se comprometen a formalizar en el tiempo pactado la compraventa, mediante el otorgamiento de la escritura de compraventa. En el contrato se refiere el objeto y el precio de la venta, con determinación de los derechos y obligaciones de las partes, no apreciándose interpretación ilógica o desviada.

En ese sentido establece esta Sala:

Es un precontrato bilateral de compraventa, que contempla el artículo 1451 del Código Civil por el que las dos partes tienen el derecho y el deber de poner en vigor el contrato de compraventa que habían preparado; en el precontrato se concreta el contrato proyectado que las partes deberán poner en vigor, como primera fase del iter contractus y como segunda parte, es el cumplimiento de la anterior, que implica la vigencia de aquel contrato. De aquí que el contrato preparado debe reunir todos los elementos del mismo y debe contener el plazo de cumplimiento. Abundante jurisprudencia se ha ocupado de esta institución, siempre contemplando el plazo: así, sentencias de 31 de diciembre de 2001 , 24 de junio de 2011 . Sentencia del 19 de octubre de 2012, recurso: 1176/2009 .'.

En consecuencia nos encontramos ante una promesa bilateral de compraventa, y como precontrato contiene la voluntad de las partes de quedar vinculadas, por más que difiriendo la entrada en vigor del proyectado contrato para un momento posterior. Siendo consustancial a la naturaleza jurídica de esta relación contractual la fijación de un plazo para la perfección y/o consumación del contrato, plazo que ciertamente es esencial.

En este caso, en el precontrato de fecha 4 de diciembre de 2009, se estableció literalmente: 'Que una vez obtenida dicha autorización, las partes se obligan a otorgar escritura pública de compraventa de participaciones en el plazo de 15 días y ante Notario de Orihuela...'.

Pero es que, incluso, aunque a efectos puramente dialécticos no lo entendiéramos como esencial por la naturaleza del contrato, su esencialidad derivaría claramente de los términos contractuales, pues se habla de que las partes se 'obligan a otorgar', y que la parte compradora liberará a la vendedora de los avales prestados, lo cual introduce también un especial interés en que la venta se produzca lo antes posible. Aparte de la propia fluctuación del valor de las participaciones, que igualmente exige un plazo perentorio de adquisición.

Ahora bien, debe interpretarse correctamente dicho pacto, y por ello debemos entender que cuando habla de 'una vez obtenida dicha autorización', se está lógicamente refiriendo al momento en que conste que ambas partes tienen conocimiento de la misma, pues sólo a partir del mismo estarían en condiciones de otorgar la correspondiente escritura pública de compraventa de las participaciones.

SEGUNDO.-Determinada la naturaleza pública del contrato que nos ocupa, así como la esencialidad del plazo, interpretado en los términos antes expuestos, debemos determinar si dicho plazo concluyó sin que se promoviese el cumplimiento del contrato, quedando por ello extinguido.

Pues bien, consideramos que la mercantil demandante-vendedora promovió oportunamente el cumplimiento del contrato dentro del plazo pactado, así se desprende de la documental aportada con la demanda, especialmente los documentos números 8 y 9.

En el primero consta la notificación a la parte demandada de la resolución de la Directora General de Promoción Institucional, de fecha 30 de abril de 2010, por la que se autoriza la transmisión de 420 participaciones sociales. Notificación que se demuestra con el acuse de recibo firmado por una empleada, recibido el 14 de mayo 2010, en el domicilio designado para notificaciones en la petición de autorización administrativa para la venta de las participaciones. Hecho además admitido en la contestación a la demanda y en la reconvención.

Así las cosas, y tal como se desprende del documento número 9 de la demanda, continente de diferentes correos electrónicos, de cuya autenticidad la Sala, no tiene por qué dudar vista la coincidencia de fechas con datos objetivos efectivamente acaecidos, la mercantil demandada-compradora, como veremos, actuó con mala fe demostrando su falta de interés por la adquisición de las participaciones a las que se había comprometido, con clara vulneración de lo dispuesto en el artículo 1258 del código civil .

Ciertamente cuando el representante legal de la mercantil demandante envió el correo electrónico de fecha 13 de mayo de 2010, al letrado de la demandada, en cuyo despacho se domicilió la notificación administrativa, por éste aún no se había recibido la misma, que lo fue ese mismo día pero más tarde. En dicho correo se decía que se había tenido conocimiento de la aprobación de la solicitud de autorización para la compraventa de participaciones y que el próximo jueves día 20 sería propicio para celebrar la compraventa.

Correo contestado por el letrado de la parte demandada con fecha 14 de mayo 2010, manifestando que no conocía la existencia de la autorización y que 'cuando la tenga comentaremos como proceder'.

A pesar de haber recibido dicha comunicación el citado 14 de mayo de 2010, la parte demandada no puso tal circunstancia en conocimiento de la mercantil demandante, por lo que esta ignorando lo que sucedía, remitió un nuevo correo electrónico de fecha 26 de mayo de 2010, manifestando que no parecía normal que tardase tanto la autorización y que le confirmasen que no la tenía para retomar la gestión en Valencia. La demandada optó por el silencio.

Ante esta actitud, y la lógica extrañeza por la tardanza, nuevamente el representante de la mercantil vendedora remitió nuevo correo electrónico con fecha 18 de junio de 2010, comunicando que tenía en su poder el recibí de la resolución de la Dirección General de Promoción Institucional de fecha 30 de abril de 2010, por la que se autoriza la transmisión, firmado por una persona que se define como empleada, el 14 de mayo, hace ya más de un mes. 'Entiendo que no existen obstáculos a la formalización de la compraventa, por lo que en el marco de nuestros acuerdos, debemos hacer lo necesario para otorgarla cuanto antes. Quedando a la espera de tus prontas noticias.'. Nuevamente la mercantil demandada guardó silencio, haciendo caso omiso de la petición de cumplimiento del contrato de compra y venta.

De todo ello surge una actuación claramente obstruccionista por parte de la demandada dirigida a eludir el cumplimiento del precontrato amparándose en el transcurso del plazo pactado. Y la causa nos la facilita la propia demandada en su reconvención, cuando después de reconocer que efectivamente le fue notificada a través de su letrado la autorización concedida para la venta de las participaciones con fecha 14 de mayo de 2010, añade que no compelió a la adversa a fin de suscribir el contrato de compraventa de las participaciones, habida cuenta de la ampliación de capital que se produjo con fecha 29 de abril 2010, por lo que el precio que se había acordado por las mismas era muy superior al que en ese momento tenían dichas participaciones.

Por todo ello, necesariamente debemos entender que la petición de cumplimiento del precontrato se efectuó en tiempo y forma por parte de la mercantil demandante-vendedora, viniendo la demandada obligada a su cumplimiento, tal como acordó el tribunal de instancia, al no ser estimable la reconvención como luego resolveremos. Lo contrario vulneraría lo dispuesto en el artículo 1256 del código civil , a cuyo tenor la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes.

TERCERO.-Mediante la reconvención pretende la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, por ruptura del equilibrio de la base del negocio al existir un alteración extraordinaria por consecuencia de las ampliaciones de capital que ocasionaron una desproporción exorbitante en el borde las participaciones sociales objeto de la compraventa, resultando imprevisible por consecuencia de la crisis económica.

STS de 27 de abril de 2012 'Los presupuestos exigidos por la jurisprudencia de esta Sala, para llevar a cabo una revisión de un contrato en aplicación del principio general contenido de la cláusula «rebus sic stantibus», aluden a una alteración de las circunstancias entre el momento de la perfección del contrato y el de consumación, desproporción que ha de ser exorbitante entre las prestaciones de las partes, que se produjo por un riesgo imprevisible y, por último, la subsidiaridad por no caber otro remedio ( SSTS de 20 de noviembre de 2009 y 21 de febrero de 2012 ); si tienen lugar todas estas circunstancias, la aplicación de la referida cláusula no producirá la extinción del contrato, sino a su modificación...'.

STS de 17 de enero de 2013 'La cláusula o regla 'rebus sic stantibus' [estando así las cosas] trata de solucionar los problemas derivados de una alteración sobrevenida de la situación existente o circunstancias concurrentes al tiempo de la celebración del contrato, cuando la alteración sea tan acusada que aumente extraordinariamente la onerosidad o coste de las prestaciones de una de las partes o bien acabe frustrando el propio fin del contrato'. La aplicación de la regla permite, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2002 , 'que se pueda pedir la revisión o resolución o hasta la suspensión de los contratos', aunque debe tenerse presente que, como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1997 , en los 'contratos de tracto único la aplicación de la cláusula 'rebus sic stantibus' es de carácter aún más excepcional que en los de tracto sucesivo o de ejecución diferida.'.

Más recientemente la STS de 30 de junio de 2014 , nos dice que 'en la línea del necesario ajuste o adaptación de las instituciones a la realidad social del momento y al desenvolvimiento doctrinal consustancial al ámbito jurídico, la valoración del régimen de aplicación de esta figura tiende a una configuración plenamente normalizada, en donde su prudente aplicación deriva de la exigencia de su específico y diferenciado fundamento técnico y de su concreción funcional en el marco de la eficacia causal del contrato. Esta tendencia hacia la aplicación normalizada de esta figura, reconocible ya en las Sentencias de esta Sala de 17 y 18 de enero de 2013 (núms. 820 y 822/2012 , respectivamente) en donde se reconoce que la actual crisis económica, de efectos profundos y prolongados de recesión económica, puede ser considerada abiertamente como un fenómeno de la economía capaz de generar un grave trastorno o mutación de las circunstancias, también responde a la nueva configuración que de esta figura ofrecen los principales textos de armonización y actualización en materia de interpretación y eficacia de los contratos (Principios Unidroit, Principios Europeos de la Contratación o el propio Anteproyecto relativo a la modernización del Derecho de Obligaciones y Contratos de nuestro Código Civil)...

... En conexión con lo afirmado, el principio de buena fe en la economía de los contratos, sin perjuicio de su aplicación como interpretación integradora del contrato ( artículo 1258 del Código Civil ), y sin caer en su aplicación como mera cláusula general o cláusula en blanco de cara a la más amplia discrecionalidad o arbitrio judicial, permite una clara ponderación de los resultados que se deriven de la regla de que los pactos deben siempre ser cumplidos en sus propios términos. En este sentido, si en virtud de la buena fe el acreedor no debe pretender más de lo que le otorgue su derecho y el deudor no puede pretender dar menos de aquello que el sentido de la probidad exige, todo ello de acuerdo a la naturaleza y finalidad del contrato; también resulta lógico, conforme al mismo principio, que cuando, fuera de lo pactado y sin culpa de las partes y de forma sobrevenida, las circunstancias que dotaron de sentido la base o finalidad del contrato cambian profundamente, las pretensiones de las partes, lo que conforme al principio de buena fe cabe esperar en este contexto, pueden ser objeto de adaptación o revisión de acuerdo al cambio operado. Esta relación entre el principio de buena fe y la cláusula rebus sic stantibus ya ha sido reconocida por esta Sala, caso, entre otras, de la Sentencia de 21 de mayo de 2009 (núm. 1178/2004 )...

... Con carácter general, establecido el nexo entre el plano causal del contrato y la tipicidad contractual de la cláusula, la valoración de la incidencia que determina la mutación o el cambio de circunstancias, es decir, la posible alteración causal del contrato, se realiza de un modo objetivado mediante el recurso concorde de dos criterios de concreción de dicha tipicidad. Con el primero, a través de la doctrina de la base del negocio , se contrasta principalmente el alcance de dicha mutación o cambio respecto del sentido o finalidad del contrato y de la conmutatividad o equilibrio prestacional del mismo. De esta forma, el contraste de la denominada base objetiva del negocio nos permite concluir que la mutación o cambio de circunstancias determina la desaparición de la base del negocio cuando:

- La finalidad económica primordial del contrato, ya expresamente prevista, o bien derivada de la naturaleza o sentido del mismo, se frustra o se torna inalcanzable.

- La conmutatividad del contrato, expresada en la equivalencia o proporción entre las prestaciones, desaparece prácticamente o se destruye, de suerte que no puede hablarse ya del juego entre prestación y contraprestación.

Complementariamente, el contraste de la denominada base subjetiva del negocio nos permite llegar a idéntica conclusión en aquellos supuestos en donde la finalidad económica del negocio para una de las partes, no expresamente reflejada, pero conocida y no rechazada por la otra, se frustra o deviene inalcanzable tras la mutación o cambio operado.

La aplicación de la teoría de la base del negocio como cauce interpretativo a estos efectos ha sido resaltada por la reciente jurisprudencia de esta Sala, entre otras, SSTS 20 de febrero de 2012 ( núm. 1887, 2008), 20 de noviembre de 2012 ( núm. 674, 2012), 25 de marzo de 2013 ( núm. 165, 2013), 26 de abril de 2012 (núm. 309, 2013 ), y 11 de noviembre de 2013 (núm. 638/2013 ).

Por su parte, el otro criterio concorde a esta función delimitadora de la tipicidad contractual en la aplicación de esta figura viene representado por el aleas o marco de riesgo establecido o derivado del negocio, el denominado 'riesgo normal del contrato'. En este sentido, el contraste se realiza entre la mutación o cambio de circunstancias y su imbricación o adscripción con los riesgos asignados al cumplimiento del contrato ya por su expresa previsión, o bien por su vinculación con los riesgos propios que se deriven de la naturaleza y sentido de la relación obligatoria contemplada en el contrato, de forma que para la aplicación de la figura el cambio o mutación, configurado como riesgo, debe quedar excluido del 'riesgo normal' inherente o derivado del contrato...

... Ello se traduce, a diferencia de la doctrina jurisprudencial anterior, en la estimación, como hecho notorio, de que la actual crisis económica, de efectos profundos y prolongados de recesión económica, puede ser considerada abiertamente como un fenómeno de la economía capaz de generar un grave trastorno o mutación de las circunstancias y, por tanto, alterar las bases sobre las cuales la iniciación y el desarrollo de las relaciones contractuales se habían establecido. No obstante, reconocida su relevancia como hecho impulsor del cambio o mutación del contexto económico, la aplicación de la cláusula rebus no se produce de forma generalizada ni de un modo automático pues como señalan ambas Sentencias, y aquí se ha reiterado, resulta necesario examinar que el cambio operado comporte una significación jurídica digna de atención en los casos planteados, esto es, que la crisis económica constituya en estos casos un presupuesto previo, justificativo del cambio operado no significa que no deba entrarse a valorar su incidencia real en la relación contractual de que se trate; de ahí, que ambas Sentencias destaquen que la crisis económica, como hecho ciertamente notorio, no pueda constituir por ella sola el fundamento de aplicación de la cláusula rebus máxime, como resulta de los supuestos de hecho de las Sentencias citadas, cuando confundiéndose la tipicidad contractual de la figura se pretende su aplicación por la vía errónea de la imposibilidad sobrevenida de la prestación (1182 a 1184 del Código Civil).

En relación a la excesiva onerosidad hay que señalar que su incidencia debe ser relevante o significativa respecto de la base económica que informó inicialmente el contrato celebrado. Este hecho se produce cuando la excesiva onerosidad operada por dicho cambio resulte determinante tanto para la frustración de la finalidad económica del contrato (viabilidad del mismo), como cuando representa una alteración significativa o ruptura de la relación de equivalencia de las contraprestaciones (conmutatividad del contrato). En este caso, las hipótesis son básicamente dos; que la excesiva onerosidad refleje un substancial incremento del coste de la prestación, o bien, en sentido contrario, que la excesiva onerosidad represente una disminución o envilecimiento del valor de la contraprestación recibida. En este contexto, y dentro de la fundamentación objetiva y de tipicidad contractual señalada, pueden extraerse las siguientes consideraciones de carácter general:

A). La base económica del contrato, como parámetro de la relevancia del cambio, esto es, de la excesiva onerosidad, permite que en el tratamiento de la relación de equivalencia sea tenida en cuenta la actividad económica o de explotación de la sociedad o empresario que deba realizar la prestación comprometida.

B). Desde esta perspectiva parece razonable apreciar la excesiva onerosidad en el incremento de los costes de preparación y ejecución de la prestación en aquellos supuestos en donde la actividad económica o de explotación, por el cambio operado de las circunstancias, lleve a un resultado reiterado de pérdidas (imposibilidad económica) o a la completa desaparición de cualquier margen de beneficio (falta del carácter retributivo de la prestación).

C). En ambos casos, por mor de la tipicidad contractual de la figura, el resultado negativo debe desprenderse de la relación económica que se derive del contrato en cuestión, sin que quepa su configuración respecto de otros parámetros más amplios de valoración económica: balance general o de cierre de cada ejercicio de la empresa, relación de grupos empresariales, actividades económicas diversas, etc...

... Esta línea, por lo demás, también es seguida por la doctrina de la Sala Tercera de este Tribunal al valorar la teoría de la imprevisión en el ámbito de la contratación pública; supuestos, ente otros, de los contratos afectados por la denominada crisis del petróleo, SSTS de 12 de diciembre de 1979 y 16 de septiembre de 1988 , de su repercusión en el incremento extraordinario de los ligantes asfálticos, SSTS de 26 y 27 de diciembre de 1990 , o de los contratos afectados por la actual crisis económico- financiara, STS de 16 de mayo de 2011 . Todo ello, en la medida en que, por el carácter extraordinario y profundo de la alteración económica, su acaecimiento no pudiera razonablemente precaverse, de forma que se cercene el principio de equilibrio financiero entre las partes reportando una excesiva onerosidad contraria a los principios de equidad y buena fe contractual.'.

Por tanto, lo que debe caracterizar a la regla rebus sic stantibus es la coherencia, ya que afecta a la aplicación del principio general pacta sunt servanda en determinadas situaciones en las que existe una grave alteración de las circunstancias. No debe generalizarse su aplicación, al igual que no debe impedirse su eficacia, ya que, aplicada debidamente, puede ser un instrumento útil para lograr el equilibrio entre la equidad y la seguridad jurídica, que, necesariamente, deben coexistir. Además, es necesaria su utilización, que nunca deberá ser abusiva.

En este caso que nos ocupa, la alteración extraordinario de las circunstancias que se dice producida, tiene precisamente su origen en una conducta desplegada específicamente por la propia demandada, mediante la ampliación de capital propiciada por la misma para resarcimiento de las aportaciones que había efectuado a TV ORIHUELA, S.L., efectuadas a primeros y mediados de diciembre 2009, antes incluso de la firma del contrato y que supuso una desvalorización de las participaciones sociales propiedad de la demandante, sin que quepa escudarse en la grave crisis económica, puesto que ya en el año 2009, fecha de la firma del contrato, estaba más que consolidada la misma.

Habiéndose reducido el valor de las participaciones sobre un 50% aproximadamente, en la fecha en que debió firmarse el contrato, 20 de mayo de 2014, si la demandada hubiese actuado lealmente con arreglo a la buena fe y los principios del artículo 1258 del código civil .

Además en la sentencia del Tribunal Supremo citada se exige que la alteración se produzca fuera de lo pactado, sin culpa de las partes y de forma sobrevenida. Resultando que la primera de las ampliaciones se produce el 29 de abril de 2010, cuatro meses después del contrato y cuando ya estaba en ciernes la autorización administrativa para la compraventa de las participaciones. Por si no fuera suficiente propició otra ampliación de capital el 30 de junio de 2011.

Por otra parte, nos encontramos ante un precontrato de compra y venta de participaciones sociales de tracto único, que además debemos calificar de cierta naturaleza aleatoria con un riesgo propio derivado de las fluctuaciones de lo adquirido, en palabras de la STS de 30 de junio de 2014 'el otro criterio concorde a esta función delimitadora de la tipicidad contractual en la aplicación de esta figura viene representado por el aleas o marco de riesgo establecido o derivado del negocio, el denominado 'riesgo normal del contrato'...por su expresa previsión, o bien por su vinculación con los riesgos propios que se deriven de la naturaleza y sentido de la relación obligatoria contemplada en el contrato, de forma que para la aplicación de la figura el cambio o mutación, configurado como riesgo, debe quedar excluido del 'riesgo normal' inherente o derivado del contrato...'.

Se desestima el recurso.

CUARTO.-Se imponen a la recurrente las costas de la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil Ingeniería Residual Ambiental, S.L., contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Orihuela de fecha 24 de junio de 2015 , que confirmamos. Se imponen a la recurrente las costas de la apelación.

Con pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 3575, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.