Sentencia Civil Nº 503/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 589/2013 de 20 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

?

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 15

Fax.: 928 42 97 75

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000589/2013

NIG: 3502341120110002139

Resolución:Sentencia 000503/2015

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0001042/2011-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Santa María de Guía de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado Unide Sociedad de Cooperativa Arturo Carlos Sarmiento Gonzalo Francisco Ojeda Rodriguez

Apelante Rosendo Cristina Rosa Armas Suarez Ana Isabel Santana Grimm

Apelante Herminia Manuel Jesus Santiago Hernandez Beatriz Guerrero Doblas

Apelante Edmundo Manuel Jesus Santiago Hernandez Monica Padron Franquiz

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Carlos Augusto García van Isschot

Magistrados:

Dª. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

D. Víctor Manuel Martín Calvo

En Las Palmas de Gran Canaria, a 21 de diciembre de 2015.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 29 de abril de 2013

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. Rosendo , Dña. Herminia y Don Edmundo .

VISTOS, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, los recursos de apelación admitidos a las partes demandadas, en los reseñados autos de Juicio Ordinario 1042/2011, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Santa María de Guía de Gran Canaria, de fecha 29 de abril de 2013 , seguidos los recursos a instancia de D. Rosendo , representado por la Procuradora Dña. Ana Isabel Santana Grimm y dirigida por la Letrada Dña. Cristina Armas Suárez; a instancia de Dña. Herminia , representada por la Procuradora Doña Beatriz Guerrero Doblas y asistida del Letrado Don Manuel Jesús Santiago Hernández; y a instancia de D. Edmundo , representado por la Procuradora Doña Mónica Padrón Franquiz y asistido del Letrado Don Manuel Jesús Santiago Hernández; contra UNIDE SOCIEDAD COOPERATIVA, representada por el Procurador Don Francisco Ojeda Rodríguez y asistida del Letrado Don Arturo Sarmiento Gonzalo.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'QUE CON ESTIMACIÓN PLENA DE LA DEMANDA interpuesta por la representación procesal de UNIDE SOCIEDAD COOPERATIVA frente a D. Rosendo , DÑA. Herminia y D. Edmundo , DEBO DECLARAR LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LOS DEMANDADOS RESPECTO DE LAS OBLIGACIONES CONTRAÍDAS EN VIRTUD DE CONTRATO DE RECONOCIMIENTO DE DEUDA SUSCRITO EN FECHA 5 DE MAYO DE 2009, CONDENANDO A D. Rosendo , DÑA. Herminia y D. Edmundo A ABONAR A UNIDE SOCIEDAD COOPERATIVA LA CANTIDAD DE TREINTA Y DOS MIL TRESCIENTOS CUATRO EUROS CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS DE EURO (32.304,58 EUROS), más los correspondientes intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda hasta el completo pago; todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de Apelación ante la Audiencia Provincial de Las Palmas, el cual deberá ser interpuesto en el plazo de 20 días, a contar desde la fecha de notificación de la presente resolución.

Expídase y únase certificado de esta sentencia a las actuaciones, llevando el original al Libro de Sentencias.

Así, por esta mi Sentencia, la pronuncia, manda y firma, Dña. LORENA FERNÁNDEZ MÁRQUEZ, Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de los de Santa María de Guía y su partido.- '

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para estudio votación y fallo para el día 15 de junio de 2015.

TERCERO.- Es Ponente de la sentencia la Ilma. Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de cada demandado frente a la sentencia dictada en la primera instancia que estima íntegramente la demanda y condena a todos los demandados solidariamente a abonar a la Cooperativa actora al pago de la suma reclamada, Don Rosendo en su condición de socio de la cooperativa y deudor principal por los suministros realizados, y Doña Herminia y Don Edmundo , en su condición de fiadores solidarios, todo ello de acuerdo con el documento privado de reconocimiento de deuda de 5 de mayo de 2009.

Si bien cada uno de los demandados tiene representación procesal diferenciada en esta alzada, en la instancia Doña Herminia y Don Edmundo , beneficiarios del derecho de asistencia jurídica gratuita, actuaron con la misma representación procesal y defensa técnica. En la alzada los dos referidos apelantes y codemandados comparten la defensa técnica si bien les fueron designados diferentes Procuradores para su representación ante este Tribunal.

En consecuencia, estos codemandados, Doña Herminia y Don Edmundo , formularon conjuntamente el mismo recurso de apelación contra la sentencia dictada en la instancia, presentado el 7 de junio de 2013 (folios 525 y siguientes), compartiendo argumentación jurídica, toda vez que materialmente su posición como demandados proviene de la intervención en calidad de fiadores solidarios que aparece de los mismos en el documento privado de reconocimiento de deuda que sirve de base a la demanda, en tanto que el tercer codemandado sería el deudor principal.

El demandado Don Rosendo formula por su parte recurso de apelación contra la sentencia, con representación y defensa técnicas distinta de los demás codemandados.

En el recurso formulado por la representación en la instancia de Don Edmundo y de Doña Herminia se pide en primer lugar la nulidad del juicio aduciendo que al examinar la grabación existe un fuerte ruido que hace imposible escuchar el desarrollo de la vista, causándole indefensión a la hora de efectuar alegaciones de lo allí sucedido.

Esta primera alegación de la parte debe desestimarse. Es cierto que es molesto y dificultoso escuchar la grabación audiovisual del acto del juicio, ya que existe un pitido de fondo constante, pero ello no ha impedido a la Sala poder escuchar las pruebas practicadas en dicho acto, tomándose el tiempo necesario para detener y ralentizar el visionado para poder entender las declaraciones, esto es, los interrogatorios que le fueron recibidos precisamente a Don Edmundo y Doña Herminia , únicas pruebas practicadas en el juicio, que, además, no fueron propuestas por la parte ahora recurrente.

Y no entiende la Sala, ni se especifica por esta apelante, qué indefensión le produce la dificultad del visionado, cuando el Letrado que acudió al juicio y presenció las pruebas es el mismo que redacta el escrito del recurso, y de su escrito en absoluto se desprende que el error que se imputa en la valoración de la prueba a la Juzgadora de instancia provenga del error en la valoración de los interrogatorios, puesto que la sentencia apelada lo que dice al respecto es que ambos niegan la firma aunque reconocen la similitud de la que obra en el contrato respecto a la propia, y ambos alegan que Don Rosendo dejó el negocio entre finales de 2003 y principios del 2004, afirmaciones que no son puestas en entredicho en el escrito del recurso.

Y lo cierto es que por lo que ha podido escuchar la Sala efectivamente tanto a Doña Herminia como Don Edmundo , se les exhibe el documento privado de reconocimiento de deuda, y ambos niegan su firma. E igualmente consta que ambos manifiestan que a partir de finales de 2003 o principios de 2004 eran ellos, Dña. Herminia que es hija de Don Rosendo , y D. Edmundo , esposo de ésta, los que se hicieron cargo y se ocupaban de todo en el negocio de supermercado.

Es cierto que esta apelante niega que Don Edmundo y Doña Herminia hubieran reconocido la 'similitud' de su firma con la que obra en el documento, y cuando el Tribunal ha visionado el DVD se comprueba que cuando se acercan los interrogados a los estrados, lugar en el que se les exhibe por la Juez a quo los documentos, se alejan del micrófono, y la Sala ciertamente no ha podido escuchar que reconozcan tal similitud; pero como se verá, negándose categóricamente la firma y la intervención en el documento, el que exista o no similitud, e incluso que tal similitud pueda reconocerse, no concede mayor valor a la firma negada pues carece de valor probatorio, resultando por ello indiferente que se haya dicho o que no se haya dicho que las firmas se parecen por parte de los apelantes para resolver el recurso y para valorar la prueba este concreto extremo.

Conforme a lo dispuesto en los artículos 238.3 º y 240 de la LOPJ , en relación con los artículos 225.3 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil para que pueda apreciarse la nulidad de actuaciones es necesaria la concurrencia de tres elementos:

a) La existencia de una infracción procesal sustancial, esto es, como señala el propio precepto legal, de una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento, por lo que, 'a sensu contrario', no cualquier infracción de las normas procedimentales podrá determinar la nulidad de las actuaciones judiciales.

b) En segundo término, que como consecuencia directa de tal infracción procesal se haya producido indefensión; a cuyo efecto ha señalado el Tribunal Constitucional que la indefensión relevante a efectos de la nulidad de actuaciones no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino solo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella ( STC. 48/1986, de 23 de abril ); por tanto, dicha indefensión es algo diverso de la indefensión meramente procesal, y debe alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución ( SSTC. 18/1983, de 13 de diciembre , y 102/1987, de 17 de junio ), requiriéndose además que tal indefensión no ha de hallar su motivo en la propia postura procesal de quien alega haberla sufrido ( SSTC. 68/1986, de 27 de mayo , 54/1987, de 13 de mayo , y 34/1988, de 1 de marzo ).

En consecuencia, la indefensión relevante comporta la introducción de factores diferentes del mero respeto de las normas procesales, consistiendo sustancialmente en la prohibición del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por la decisión judicial ( STC. 48/1986, de 23 de abril ), si bien esa limitación de los medios de defensa ha de ser producida por una indebida actuación del órgano judicial ( STC. 86/1986, de 21 de mayo ).

y c) finalmente, que la nulidad de actuaciones se haga valer, en todo caso, a través de los recursos establecidos en la ley.

En el caso presente, la dificultad -que no imposibilidad- en el audio del soporte audiovisual en que fue grabado el acto del juicio celebrado en la primera instancia no impide a la Sala la total revisión de la prueba, ni genera indefensión a la parte apelante, por las razones que se han expuesto, procediendo por ello la desestimación de la nulidad interesada.

SEGUNDO.- En la alegación segunda del escrito de de interposición del recurso formulado por los codemandados Doña Herminia y Don Edmundo se aduce el error en la valoración de la prueba.

Refiere esta parte que en el escrito de oposición al juicio monitorio ya alegó que las deudas anteriores al 6 de agosto de 2008 habían sido saldadas por los demandados mediante un pago de 66.435,10 euros efectuado ese día (doc. 3 aportado con la oposición al juicio monitorio) y que con posterioridad a esa fecha no se habían mantenido relaciones comerciales con la demandante por serles más económico comprar en Cash Diplo, circunstancia que afirma esta apelante que ya se acreditó con las facturas de compras en Cash Diplo a partir del seis de agosto de 2008 aportadas por la representación de Don Rosendo en su escrito de contestación a la demanda.

Refiere la recurrente que la demandante reconoce que las deudas existentes hasta esa fecha habían sido saldadas, pero alega que con posterioridad a dicha fecha los demandados habían seguido comprando a Unide. Considera esta parte que al actor corresponde probar las relaciones comerciales o mercantiles entre las partes, y a su entender ningún tipo de prueba ha intentado desplegar la actora al respecto para demostrar que después del seis de agosto de 2008 continuaron las relaciones comerciales entre las partes, siendo a ella a la que correspondía el onus probandi, al tratarse de un hecho controvertido.

Señala esta parte apelante que la demandante no aporta en el proceso ningún empleado o comercial de la cooperativa que atestigüe haber entregado las mercaderías cuyo importe reclama, ni aporta ningún albarán firmado por los demandados en prueba de la recepción de las mercaderías, únicamente aporta un documento de reconocimiento de deuda, cuya autenticidad ha sido impugnada por esta parte, y unas facturas elaboradas unilateralmente por la demandante, que también fueron impugnadas.

Expone esta recurrente que en el presente caso la parte actora no ha intentado aportar ningún otro tipo de pruebas con las que, en su conjunto, se pudiese llegar a la conclusión de la existencia de relaciones comerciales y por tanto de la veracidad de la deuda reclamada, sino que se limita a aportar un supuesto reconocimiento privado de deuda impugnado por esta representación.

Insiste esta parte que en la práctica mercantil la entrega de mercaderías se instrumentaliza mediante la firma de un albarán de entrega y en el presente caso no se aporta ningún albarán ni la testifical de un solo comercial que acredite la entrega de dichas mercancías, máxime si como manifestaron Doña Herminia y Don Edmundo , los comerciales de Unide traían la mercancía junto con un albarán, que era firmado por los demandados en prueba de recepción de la mercancía y que se llevaba el comercial de Unide, razón por la cual sorprende que Unide no aporte ninguno de dichos albaranes si alega que después de 2008 continuó la relación comercial.

Discrepa asimismo de la conclusión de la Juzgadora respecto a que se tratara de relaciones verbales basadas en la confianza, desconociendo la parte la prueba de la que extrae la Juzgadora dicha conclusión, puesto que tal afirmación no fue efectuada ni tan siquiera por la demandante.

Impugna esta parte apelante la argumentación que realiza la sentencia apelada, pues a su entender no motiva la Juzgadora en base a qué prueba o pruebas en concreto a llegado a la conclusión de que Don Edmundo y Doña Herminia han firmado dicho documento, puesto que las únicas pruebas existentes eran el documento de reconocimiento, los interrogatorios de Don Edmundo y Doña Herminia que negaron haber suscrito dicho contrato y negaron la existencia de relaciones comerciales más allá del 6 de agosto de 2008, y las facturas de Cash Diplo que acreditan, a su juicio, que no hubo relación comercial con Unide más allá de dicha fecha.

También afirma la Juzgadora que la firma de Don Edmundo y Doña Herminia que figura en sus respectivos documentos nacionales de identidad se parece a la que figura en el documento y que dicha circunstancia también fue reconocida por los codemandados en el juicio, resulta incierto que los codemandados reconocieses que dicha firma se pareciese a la suya, ni se parecían, manifestándole además a la Juzgadora cuáles eran los rasgos por los que las firmas que obraban en el reconocimiento de deuda no se parecían a las suyas.

Concluye esta parte que, por lo tanto, no puede aprovecharse de que no se impugnase la firma de Don Rosendo en el documento de reconocimiento de deuda, para, sin más, extrapolar dicha conclusión también a Don Edmundo y Doña Herminia , que sí alegaron que dicha firma no era la suya, sin que conste ninguna prueba en autos que acredite que las firmas que obran en el reconocimiento de deuda sean las suyas.

Termina suplicando a la Sala que dice sentencia por la cual, con estimación del recuso, subsidiariamente para el caso de no estimarse la nulidad del juicio, se anule la sentencia de instancia y se desestime la demanda formulada contra Don Edmundo y Doña Herminia , con imposición a la parte demandante de las costas de ambas instancias.

TERCERO.- Por su parte la representación de Don Rosendo formula recurso de apelación por considerar que la misma infringe lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues estima que la sentencia incurre en contradicciones en relación con lo manifestado por las partes y la escasa prueba practicada, haciendo caer los efectos negativos de la prueba en los demandados, vulnerando el precepto citado.

Indica la parte que la Juzgadora llega a la conclusión de que el contenido del documento privado de reconocimiento de deuda de 5 de mayo de 2009 es veraz única y exclusivamente porque su mandante Don Rosendo reconoció haber efectuado dos pagos mensuales de la deuda reflejada en el mencionado contrato, correspondientes a los meses de junio y julio de 2009, por importe de 1,468,39 € respectivamente, conclusión que, a su entender, carece de fundamento fáctico.

Y ello es así, a juicio de este apelante, por los siguientes motivos:

1º.- Su mandante nunca ha reconocido haber realizado ningún pago a favor de UNIDE con posterioridad al documento privado de reconocimiento de deuda de 5 de mayo de 2009, e incluso denunció que no existía prueba documental de dichos pagos.

2º.- Lo único que manifestó por su parte en el escrito de contestación es que en el caso de que se estimara la existencia de la deuda, esos pagos debían descontarse de la cantidad total reclamada, puesto que la parte demandante -no esta parte- reconocía la realización de dos pagos por importe de 1.468,39 € cada uno, con posterioridad al documento privado de mayo de 2009.

3º.- Tal y como los otros demandados reconocen en el juicio Don Rosendo había cedido el negocio a su hija y a su yerno desde hacía varios años, reconociendo ambos que su mandante nada tenía que ver ni con mercancías no con pagos, estando por lo tanto totalmente al margen de las relaciones comerciales entre Unide y los codemandados.

En cuanto al material probatorio aportado por la demandante para fundamentar su reclamación ataca esta recurrente el argumento de la Juez a quo, fundamento jurídico cuarto, cuando dice: "...la parte actora aporta con la demanda, y como grupo documental número 8, el conjunto de las facturas que originaron la deuda reconocida en el contrato de 5 mayo de 2009. Es cierto que las mismas no van acompañadas de los correspondientes albaranes de entrega de las mercancías; pero a lo expuesto anteriormente hay que añadir que las peculiaridades propias del tráfico mercantil conducen a un sistema de contratación ágil, de forma tal que los acuerdos se realizan frecuentemente de manera verbal y sin apenas constancia escrita y ello con base en los principios de lealtad y de buena fe...".

A juicio de la parte apelante el criterio doctrinal es plausible pero en otro contexto diferente, sin que pueda aplicarse al presente caso pues todas las facturas aportadas bajo el bloque 8 de documentos resultaron impugnadas, al no ir acompañadas de los correspondientes albaranes de entrega de mercancías y por no estar adjuntadas al documento privado de 5 de mayo de 2009, y los codemandados, además, negaron la existencia de relaciones comerciales con UNIDE con posterioridad al 6 de agosto de 2008.

Añade esta parte que el reconocimiento de deuda de 5 de mayo de 2009 sólo habla de mercancías y mercaderías, por lo tanto UNIDE tampoco ha justificado en virtud de qué se deben supuestamente las partidas relativas a 'paktainers y buzoneo' por importe de 1.401,01 € y 1.032,85 € respectivamente, además de varias facturas reclamadas sin que las mismas hayan sido aportadas y que ascienden a la suma de 673,89 €.

Concluye esta parte que la Juzgadora debió haber exigido a la parte actora una mayor actividad probatoria que justificara la efectiva entrega de mercancías con posterioridad al 6 de agosto de 2008 y por ende, la existencia de la deuda, no siendo suficiente la aportación de facturas creadas unilateralmente por la demandante y ello teniendo en cuenta la facilidad de la que disponía para aportar los albaranes de entrega debidamente firmados o incluso la testifical del repartidor de la empresa.

En la alegación segunda de su escrito considera este recurrente infringido el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la jurisprudencia que regula la jurisprudencia ultra petitum, puesto que la cuestión controvertida quedó limitada a si continuaron las relaciones comerciales de suministro más allá del 6 de agosto de 2008, si Doña Herminia y Don Edmundo firmaron el contrato de reconocimiento de deuda de fecha 5 de mayo de 2009 y si es correcta la cantidad total reclamada.

Pese a ello, pone de relieve esta apelante que la Juez de instancia estima la reclamación de cantidad en su totalidad a pesar de que el propio letrado de UNIDE reconoció expresamente en la audiencia previa que las facturas anteriores al 6 de agosto de 2008 habían quedado liquidadas con la transferencia realizada ese día por los codemandados, por importe de 66.435,16 €, fijándose como hecho controvertido la existencia de relaciones comerciales más allá de esa fecha.

Entiende esta parte que la sentencia incurre en manifiesta incongruencia 'ultra petitum' al conceder más de lo pedido por la demandante, puesto que en el bloque número 8 de facturas que se reclaman en virtud del documento de reconocimiento de deuda de 5 de mayo de 2009 la actora había incluido facturas anteriores al 6 de agosto de 2008 por importe de 5.609,33 €.

Termina suplicando a la Sala que con estimación del recurso de apelación revoque la resolución recurrida y dicte en su lugar otra, por la que se desestime la demanda en su totalidad, todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora.

CUARTO.- Expuestos en los fundamentos precedentes los argumentos de fondo de ambos recursos, conviene el examen en primer lugar del recurso de apelación formulado por la representación de Don Edmundo y Doña Herminia , en cuanto a la oposición material, al haberse ya examinado con anterioridad y rechazado por el Tribunal la petición de nulidad de actuaciones.

Oponiéndose por esta parte el error en la valoración de la prueba, especialmente en cuanto a la conclusión de la Juez de instancia de considerar que estos apelantes firmaron el documento privado de reconocimiento de deuda de 5 de mayo de 2009 aportado como documento 1 de la petición inicial de procedimiento monitorio, procede examinar la prueba practicada en las actuaciones, así como la peculiaridad advertida por el Tribunal respecto de la pericial caligráfica, finalmente no practicada.

Con la petición inicial del procedimiento monitorio, además del poder a procuradores, la parte solicitante UNIDE SOCIEDAD COOPERATIVA, aportó los siguientes documentos:

1.- Original de documento privado de 5 de mayo de 2009 de reconocimiento de deuda en el que figura que interviene Don Rosendo , como socio de la cooperativa reconociendo adeudar a dicha sociedad por suministro de productos del ramo de alimentación, limpieza y otros propios del hogar, y por facturas no atendidas a su vencimiento, la suma de 33.470,42 €, pactándose el pago aplazado de dicha deuda; también figura la intervención de Doña Herminia y de Don Edmundo , en calidad de fiadores solidarios de Don Rosendo .

2.- Tabla explicativa de los 22 recibos impagados librados para pago de los 24 plazos pactados en el documento de reconocimiento de deuda, con indicación de la fecha, número de documento, vencimiento, importe, etc.

3.- Documento expedido por la entidad BANESTO, respecto a la presentación bancaria por parte de su cliente UNIÓN DETALLISTAS ESPAÑOLES S. COOPE. UNIDE, del recibo cuyo número se detalla, de fecha de adeudo 17/08/2009, a nombre de Rosendo y en la cuenta corriente que se especifica, por importe de 1.468,39 €, y que el recibo se recibió devuelto, indicando la fecha de devolución.

4.- Documento expedido por la entidad BANESTO, respecto a la presentación bancaria por parte de su cliente UNIÓN DETALLISTAS ESPAÑOLES S. COOPE. UNIDE, del recibo cuyo número se detalla, de fecha de adeudo 15/09/2009, a nombre de Rosendo y en la cuenta corriente que se especifica, por importe de 1.468,39 €, y que el recibo se recibió devuelto, indicando la fecha de devolución.

5.- Certificación expedida por la entidad BANESTO, respecto a la presentación bancaria por parte de su cliente UNIÓN DETALLISTAS ESPAÑOLES S. COOPE. UNIDE, de los 7 recibos cuyos números se detallan, de fechas respectiva de adeudo 15/10/2009 , 14/11/2009 , 15/12/2009 , 15/01/2010 , 13/02/2010 , 13/03/2010 y 15/04/2010 , a nombre de Rosendo y en la cuenta corriente que se especifica, por importe respectivo de 1.468,39 €, y que los recibos se recibieron devueltos, indicando la fecha de devolución.

6.- Burofax de requerimiento de pago de la suma de 32.304,58 euros dirigido a Don Edmundo y Doña Herminia , impuesto el 1 de diciembre de 2010, entregado el 3/12/2010 en el domicilio que figura en el contrato privado, al familiar Bienvenido .

Con la demanda de juicio ordinario, además de reproducirse los documentos aportados con la solicitud inicial, se aportan los siguientes documentos:

7.- - Copia de documento bancario de la entidad Caja Rural de Canarias, justificativo de transferencia realizada el 6 de agosto de 2008 por importe nominal de 66.236,14 euros y total incluida comisión y correo de 66.435,16 € (la comisión y el correo suman 199,02 €), siendo el ordenante Edmundo , el beneficiario UNIDE y el concepto de la transferencia 'PAGO FACTURAS RETRASADAS'.

Numerosas facturas de mercancías suministradas por la Sociedad Cooperativa UNIDE a la tienda calle Juan Mateo de Castro, 12, en Fontanales - Moya, cliente Rosendo , desde el 31 de octubre de 2007 hasta el 4 de agosto de 2008, incluyendo documentos de abono y de rectificación, con una relación final contable de todas las facturas, sus importes y fechas, así como apuntes de pago a cuenta, que culminan con la transferencia de 66.435,16 euros de 6/08/2008 (también hay un apunte de signo contrario de igual fecha por comisión transferencia de 199,02 €) y cuya suma total de apuntes arroja la cifra de 0,00 (folios 225 y 226).

8.- Bloque de facturas de mercancías suministradas por la Sociedad Cooperativa UNIDE a la tienda calle Juan Mateo de Castro, 12, en Fontanales - Moya, cliente Rosendo , de agosto y septiembre de 2007 y una correspondiente al 29/10/2007, período no contenido en la relación de facturación aportado en el documento anterior, y desde noviembre de 2008 a abril de 2009, incluyendo documentos de abono y de rectificación, con una relación final contable de todas las facturas, sus importes y fechas, arrojando un total de 33.470,47 euros (folios 314 y 315).

No se ha practicado ninguna otra prueba a instancia de la parte actora, si bien a instancia de la parte codemandada Don Rosendo , como ya se ha hecho mención, se practicaron los interrogatorios de los otros codemandados, Doña Herminia y Don Edmundo .

Con la oposición al juicio monitorio la representación de Don Rosendo no presentó documento alguno, a pesar de lo que manifiesta la representación de los apelantes en su escrito de recurso (no hay ninguna factura de CASH DIPLO). La representación de Don Edmundo y Doña Herminia sí presentó una sola hoja impresa de movimientos en la cuenta bancaria desde el 14/07/2008 hasta el 25/08/2009, cuyo primer titular es Edmundo , en la que figuran entre otros, la transferencia realizada a UNIDE con un cargo de 66.435,16 euros en fecha 6 de agosto de 2008.

La representación de Don Edmundo y Doña Herminia , con su escrito de contestación a la demanda, no presentó ningún documento.

La representación de Don Rosendo , con su escrito de contestación a la demanda, presentó 7 hojas impresas de movimientos en la cuenta bancaria desde el 01/01/2008 hasta el 10/2/2009, cuyo primer titular es Edmundo , cuya cuarta hoja ya se había presentado por los otros demandados en su oposición al monitorio.

Es relevante significar que en la Audiencia previa las partes se posicionaron sobre los documentos de contrario y se fijaron hechos controvertidos.

El Letrado de la actora insiste en que la base de su demanda es el documento de reconocimiento de deuda.

Dice que impugna los documentos aportados por los demandados porque nada tienen que ver con este procedimiento.

La letrada de Don Rosendo impugna el documento de reconocimiento de deuda porque no va acompañado de las facturas, e impugna las facturas porque no van acompañadas de albaranes.

La letrada de Doña Herminia y Don Edmundo impugna el documento privado de reconocimiento de deuda negando la autenticidad de la firma de sus defendidos. Impugna las facturas porque no se acompañaron al documento de reconocimiento como dice la letrada del codemandado ni al monitorio y se aportan por primera vez con la demanda de ordinario.

La parte actora dice que en su propia demanda ya reconoce que los demandados abonaron 66.435,16 euros el 6 de agosto de 2008, pero después existieron más relaciones comerciales, y después vino el reconocimiento de deuda.

El Letrado reconoce que con ese pago se liquidó la totalidad de la deuda existente hasta el 6 de agosto de 2008 y no se reclaman esas deudas en este procedimiento, y la deuda que se reclama en este procedimiento deriva de relaciones posteriores.

La letrada de Don Rosendo dice que para el caso de que se acredite que existen relaciones comerciales con posterioridad al 6 de agosto de 2008 hay pluspetición por los siguientes motivos:

- Existe duplicidad porque se reclaman facturas anteriores al 6 de agosto de 2008.

- Se reclaman facturas en concepto de paktainer que no procede.

- Se reclaman facturas en concepto de buzoneo.

La letrada de Don Edmundo y Doña Herminia niega la autenticidad de la firma, niega relaciones comerciales a partir de 6 de agosto de 2008, y niega la existencia de documentos de facturas posteriores ya que no existieron relaciones comerciales.

En cuanto a la proposición de prueba es destacable que el letrado actor pidió pericial caligráfica de las firmas de cada uno de los demandados en el documento privado de reconocimiento de deuda, así como la documental aportada con la petición de juicio monitorio y con la demanda de juicio ordinario.

La Juez a quo deniega la prueba pericial propuesta por la actora con el siguiente argumento: 'Respecto a la pericial caligráfica y toda vez que como es la parte demandada la que cuestiona la autenticidad es la parte demandada la que en su caso deberá proponer la prueba, no usted. Quien niega un hecho es quien debe proponer la prueba, por tanto, no es necesario que se pruebe, quien le niega tiene que probar, si no le prueba, no vaya a ser que le salga mal la prueba, nadie prueba lo que no le niegan, una vez que se lo niegan la proposición de prueba se traslada a la parte que niega los hechos, por lo tanto esperemos al turno de la parte demandada.'

La parte codemandada, representación de Doña Herminia y Don Edmundo , solicita la prueba pericial caligráfica respecto de las firmas que aparecen en el documento 1 aportado por el actor junto con la demanda de proceso monitorio si se corresponden con la de los demandados, ya anunciada en la contestación.

La representación de Don Rosendo se adhiere a la práctica de la prueba pericial caligráfica respecto de su defendido en iguales términos.

La Juez admite la práctica de la prueba pericial caligráfica.

El letrado de la parte actora no recurre ni protesta la inadmisión de la prueba pericial caligráfica propuesta por su parte, aunque pregunta quién va a hacer la prueba si los demandados tienen reconocido el beneficio de justifica gratuita, a lo que la Letrada manifiesta que solicita que se haga por la Guardia Civil.

Mediante escrito presentado por la representación de Don Edmundo y de Doña Herminia quince días después de celebrada la Audiencia previa, se renuncia a la prueba pericial caligráfica interesada en el referido acto por esta parte. A la vista de dicho escrito se señaló día para la vista del juicio oral.

Tras la celebración de la vista el 31 de enero de 2013, la Juez a quo dicta Auto el 1 de febrero de 2013 acordando la práctica de la prueba de cotejo de letras (pericial caligráfica) como diligencia final.

Fue designado perito calígrafo que aceptó el cargo el 14 de febrero de 2013.

La representación de Don Rosendo por un lado, y la representación de Don Edmundo y Doña Herminia , por otro, formularon recurso de reposición frente al Auto acordando la diligencia final por haber sido adoptada de oficio la práctica de dicha prueba sin solicitud de parte, estimándose el recurso por Auto de 27 de febrero de 2013, que dejó sin efecto la práctica de la diligencia final. Se dicta sentencia en primera instancia el 29 de abril de 2013 .

QUINTO.- Sentado lo anterior la Sala no puede compartir el criterio de la Juez de instancia respecto del valor probatorio del documento privado de reconocimiento de deuda en relación a Don Edmundo y Doña Herminia , que expresamente impugnaron su autenticidad en cuanto a las firmas que como de los mismos obran en el documento.

Tampoco compartimos la extraña valoración de la carga de la prueba que respecto a la negación de la firma acoge la Juez de instancia, tanto en el acto de la audiencia previa como en la propia sentencia.

De acuerdo con los números 1 y 2 del Artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dedicado a la fuerza probatoria de los documentos privados

"1. Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen.

2. Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto. "

En el caso de las firmas de Don Edmundo y Doña Herminia , que actúan en el documento como fiadores solidarios, negada la firma, correspondía a la parte que presentó el documento, es decir, a la parte actora, la posibilidad de solicitar el cotejo pericial de letras. Sin embargo, la Juez de instancia, propuesta dicha prueba por la parte demandante en tiempo y forma oportunos, denegó injustificadamente la misma, admitiendo la propuesta en iguales términos por las partes demandadas que después renunciaron a su práctica, quedando en este caso huérfana de prueba la demanda respecto a dichos demandados, y viéndose sorpresivamente privada la parte actora de la misma con la maniobra de la representación de los demandados, y sin ulterior posibilidad de obtenerla al no haber recurrido en el acto de la audiencia previa la resolución de inadmisión de la Juez a quo.

La maniobra de los demandados si bien es legalmente posible, se valora por la Juez como determinante para otorgar la autenticidad al documento privado.

La Sala considera que, pese a que la maniobra pudiera ser valorada como indicio que plantearía dudas, negada la firma de Don Edmundo y de Doña Herminia en el documento privado y no habiéndose practicado prueba alguna en autos que pueda acreditar la autenticidad de las mismas, el indicio no es suficiente, pues la carga de la prueba corresponde a la parte actora, de acuerdo con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no podemos tener por acreditada la firma de dichos demandados en el documento, ni por lo tanto su intervención en calidad de fiadores solidarios de Don Rosendo .

Procede, en consecuencia, la estimación del recurso formulado por dichos codemandados, absolviéndoles de la demanda formulada en su contra.

Por el contrario, respecto de Don Rosendo , no impugnada la autenticidad del documento, se ha de aplicar el artículo 326.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , haciendo prueba plena en el proceso.

En relación a dicho demandado, basta con la prueba efectivamente practicada para alcanzar la convicción del Juzgador a quo, que este Tribunal comparte, de la eficacia del reconocimiento de deuda ( artículo 1091 , y 1254 y siguientes del Código Civil ), debiendo dicho demandado estar y pasar por su propia declaración.

No cabe acoger los motivos de impugnación que realiza la representación de Don Rosendo , pues claramente el reconocimiento de deuda es posterior al pago efectuado para saldar las facturas atrasadas, y por lo tanto, se refiere a relaciones comerciales distintas. A ello se añade que con la demanda de juicio ordinario la parte actora presenta un bloque de facturas número 7 que sumadas importan precisamente la cantidad que fue saldada con la transferencia, y con los pagos a cuenta relacionados por la demandante. Y, por su parte, como bloque documental número 8, se presentan las facturas y documentos cuya suma importa precisamente la cantidad reconocida en el documento privado de 5 de mayo de 2009.

La Sala comparte el análisis de la prueba que, respecto a la responsabilidad de este demandado, deudor principal y socio de la cooperativa actora, realiza la Juez a quo.

En particular la sentencia no incurre en incongruencia por conceder más de lo pedido, puesto que en todo momento, en la demanda, en la audiencia previa, y a lo largo del proceso, la parte demandante ha reclamado la misma cantidad, derivada además del documento de reconocimiento de deuda, del que descuenta dos pagos que admite que el deudor realizó respecto de los plazos pactados en dicho documento.

Y respecto a la fecha de parte de las facturas que la actora incorpora en el bloque 8 de documentos, que efectivamente es anterior al pago por transferencia, en relación con el reconocimiento por el Letrado de la parte demandante en la audiencia previa de que con dicha transferencia se saldaron las facturas anteriores, también es cierto que el Letrado refiere en dicho acto de que existía un problema contable, si bien no explica más, pero sobre todo insiste en que la base de la reclamación es el documento de reconocimiento de deuda, por lo que las facturas son elementos accesorios para ilustrar el origen de la relación comercial subyacente, bastando a juicio de la Sala el valor del documento privado como 'lex inter partes', y del que resulta la obligación de pago reclamada en la demanda.

Tampoco tiene relevancia el que los otros demandados manifiesten que se vienen ocupando del negocio desde finales de 2003 a principios del 2004, puesto que lo cierto es que para la Sociedad Cooperativa el único socio es Don Rosendo , y la titularidad del negocio continuaba siendo del mismo, realizándose en nombre del socio los pedidos todos los años posteriores, hasta 2008 pacíficamente reconocido, ya que son los propios codemandados los que afirman que saldaron las deudas con la transferencia realizada el 6 de agosto de dicho año.

Debe desestimarse igualmente las alegaciones de pluspetición en relación al 'buzoneo' y a 'paktainer', puesto que la reclamación dineraria se ajusta al reconocimiento de deuda, una vez descontadas las cantidades que la parte demandante reconoce recibidas.

Por las anteriores consideraciones procede la desestimación del recurso formulado por la representación de Don Rosendo , y la íntegra confirmación de la sentencia dictada en la instancia, respecto de dicho demandado.

SEXTO.- Al estimarse el recurso de apelación formulados por la representación de Dña. Herminia y de Don Edmundo , no procede hacer expresa imposición de las costas causadas por su sustanciación en esta alzada, conforme establece el artículo 398.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , decretando la restitución del depósito si se hubiere constituido de conformidad con lo previsto en la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Al desestimarse el recurso de apelación formulado por la representación de Don Rosendo , deben imponerse a dicho apelante las costas que se le han seguido a la apelada Unide Sociedad Cooperativa por la sustanciación del referido recurso de apelación, en atención a lo dispuesto en el artículo 398,1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , decretando la pérdida del depósito si se hubiere constituido de conformidad con lo previsto en la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Por lo que se refiere a las costas de la primera instancia al confirmarse la estimación íntegra de la demanda frente a Don Rosendo , procede asimismo la confirmación de la condena a dicho demandado de las costas que se le han seguido a la parte actora por la sustanciación de la demanda en la primera instancia.

Y respecto de las costas que se le han seguido en la primera instancia a los demandados que resultan absueltos en esta alzada, considera el Tribunal que concurrían dudas de hecho relevantes sobre la firma por parte de los mismos del documento privado de reconocimiento de deuda, dudas que si bien llevan a la desestimación de la demanda respecto de los fiadores, al corresponder la carga de la prueba a la parte actora, teniendo en cuenta las vicisitudes habidas respecto a la prueba pericial caligráfica finalmente no practicada, justifican la no imposición de las costas, conforme autoriza el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación de Don Rosendo , y estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dña. Herminia y de Don Edmundo , ambos contra la sentencia de fecha 29 de abril de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Santa María de Guía de Gran Canaria , en autos de Juicio Ordinario 1042/2011, revocamos parcialmente la expresada resolución, y

1º.- Confirmamos la sentencia de instancia en cuanto estima íntegramente la demanda formulada por la representación UNIDE SOCIEDAD COOPERATIVA contra Don Rosendo y condena a Don Rosendo al pago a UNIDE SOCIEDAD COOPERATIVA de la cantidad de TREINTA Y DOS MIL TRESCIENTOS CUATRO EUROS CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS DE EURO (32.304,58 €), más los correspondientes intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda hasta el completo pago.

2º.- Confirmamos la sentencia de instancia en cuanto impone al demandado Don Rosendo el pago de las costas que se le han seguido a la parte actora en la primera instancia por la sustanciación de la demanda seguida contra el mismo.

3º.- Absolvemos a los demandados Dña. Herminia y Don Edmundo de la demanda contra ellos presentada.

4º.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia que se le han seguido a los demandados absueltos.

5º.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por la sustanciación del recurso de apelación formulado por la representación de Dña. Herminia y de Don Edmundo , y decretamos la restitución del depósito si hubiere sido constituido.

6º.- Se imponen al apelante Don Rosendo las costas que se le han seguido a a la parte apelada UNIDE SOCIEDAD COOPERATIVA en esta alzada por la sustanciación de su recurso de apelación, y decretamos la pérdida del depósito si hubiere sido constituido.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.