Sentencia Civil Nº 503/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1119/2015 de 15 de Junio de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.005.00.2-2013/0008932

Recurso de Apelación 1119/2015

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Alcalá de Henares

Autos de Familia Modificación de medidas supuesto contencioso 1192/2013

APELANTE: D. Leovigildo

PROCURADOR: D. JOSÉ JAIME LLAMAZARES MODINO

LETRADO: D. CARLOS DOÑOSO AYUSO

APELADA: Dña. Adoracion

PROCURADORA: Dña. NURIA MUNAR SERRANO

LETRADO: D. VALERIANO JESÚS ELVIRA MARTÍNEZ

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente _______________________________________________

En Madrid, a 16 de junio de 2016.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Modificación de Medidas, seguidos bajo el nº 1192/2013, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Alcalá de Henares, entre partes:

De una como apelante, don Leovigildo , representado por el Procurador don José Jaime Llamazares Modino y asistido por Letrado don Carlos Doñoso Ayuso.

De otra como apelada, doña Adoracion , representada por la Procuradora doña Nuria Munar Serrano y asistido don Valeriano Jesús Elvira Martínez.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 10 de marzo de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Alcalá de Henares, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Leovigildo , contra Dña. Adoracion , declaro haber lugar a modificar las medidas establecidas en la Sentencia de Divorcio de fecha 22-11-07 en procedimiento número 425/06 seguido ante el antiguo Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° dos de Alcalá de Henares , en los siguientes sentidos:

Declarar extinguida la pensión alimenticia de la hija mayor de edad, Micaela , a cuyo pago venía obligado su padre, D. Leovigildo , y ello con efectos desde el 1 de julio de 2013.

Rebajar la pensión alimenticia para el hijo mayor de edad de las partes, Anselmo , que debe abonar su padre, D. Leovigildo , a la suma de 150 E al mes, por doce mensualidades al año, con revisión anual conforme al IPC y que deberá ser abonada durante los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe el propio hijo, y ello con efectos desde la fecha de notificación de la presente resolución, extinguiéndose dicha pensión cuando el hijo cumpla los 24 años de edad o antes si alcanzara independencia económica.

No haber lugar a modificar la atribución de uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en la URBANIZACIÓN000 , de Villalbilla (Madrid) establecida en la Sentencia de Divorcio.

Y todo ello sin hacer condena en costas.

Notifíquese la presente resolución a las demás partes, haciéndoseles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación por escrito ante este Juzgado en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación y del que conocería la Ilma. Audiencia Provincial De Madrid.

Así por esta mi Sentencia, en nombre del S.M. el Rey; lo pronuncio, mando y firmo. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Leovigildo , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada doña Adoracion , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista el día 9 de junio del presente año. En dicho acto se practicaron las pruebas admitidas, y los Letrados de las partes hicieron cuantos alegatos estimaron pertinentes en apoyo de sus respectivas pretensiones.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Leovigildo , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 10 de marzo de 2015 , que estima parcialmente la demanda de modificación de las medidas definitivas, y acuerda la extinción de la pensión de alimentos de la hija mayor Micaela desde el 1 de julio de 2013, y rebaja la pensión de alimentos del hijo mayor de edad Anselmo a la suma de 150 € al mes, que se ingresara en la cuenta que designe el hijo, extinguiéndose cuando el hijo cumpla los 24 años o antes si alcanzara independencia económica, y no modifica la atribución del uso de la vivienda familiar, sita en Villalbilla, establecida en la sentencia de divorcio, sin hacer condena en costas.

Se alegan como motivos del recurso, primero, error en la valoración de la prueba, respecto de la fecha que se declara extinguida la pensión de la hija, y de la pensión establecida para Anselmo ; segundo, vulneración del art. 152.3 del Código Civil ; tercero, infracción del art. 96 del mismo CC en la atribución del uso de la vivienda familiar. Solicita que se dicte sentencia que revocando la dictada en la instancia, estime íntegramente la demanda de formulada con imposición de costas a la apelada.

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito de oposición al recurso, solicitando la desestimación integra del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, con expresa condena en costas a la demandada.

SEGUNDO.- Modificación de medidas, legislación y jurisprudencia.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, cuya prueba le corresponde al demandante de la modificación, a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean validos han de ser aprobados judicialmente.

TERCERO.- Motivos del recurso.

Alega el recurrente error en la valoración de la prueba, en relación con la hija mayor de edad Micaela , por haber extinguido la pensión de alimentos la sentencia de instancia desde el 1 de julio de 2013, fecha desde la que trabaja con un contrato indefinido a tiempo parcial, cuando desde el 6 de julio de 2012 ya estaba trabajando; y respecto del hijo mayor de edad Anselmo , que, aunque figure matriculado en un ciclo formativo de grado, por la vida laboral acreditada, se considera que se encuentra en condiciones de tener un empleo estable, por lo que se le debe de extinguir la pensión desde 2013.

La obligación de prestar alimentos a los hijos mayores de edad encuentra su fundamento legal en el art. 39.3 de la CE , arts.142 y ss. del CC y el art. 93.2 CC establece que si convivieren en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez en la misma resolución fijara los alimentos que sean debidos conforme a los arts. 142 y siguientes del CC , por tanto está pensado para que en las mismas resoluciones de separación o divorcio se pueda fijar alimentos a hijos mayores, que siguieran conviviendo en el domicilio familiar sin necesidad de un nuevo procedimiento de alimentos, teniendo en cuenta que carezcan de ingresos. Del estudio de la jurisprudencia se puede concluir que se trata pues de un periodo temporal en que los hijos aun siendo mayores de edad, conviven en el domicilio familiar y por su edad, estén en periodo de formación, que no se haya concluido por causa que no le sea imputable, o iniciando su incorporación en la vida laboral, poniendo los medios para ello.

Para poder valorar si se ha de suprimir una pensión de alimentos a un hija mayor de edad, se ha de valorar si concurre alguna de las causas previstas en el art. 152 del CC , que establece: Cesara también la obligación de dar alimentos, entre otros motivos cuando :

'2º Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiera reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia.

3º Cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión, o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia'.

Valorada toda la prueba obrante esta Sala, y teniendo en cuenta que respecto de Micaela solo se discute la fecha de extinción de la pensión de alimentos, se estima que Micaela , nacida el NUM000 -1991, de 25 años en la actualidad, que viene trabajando con continuidad en CAROLL IBERIA SL, desde el 6 de julio de 2012, inicialmente con contratos temporales, y desde el 1-7-2013, con un contrato indefinido a tiempo parcial, figurando unos ingresos en el año 2013, de unas retribuciones brutas de 8.780,37 € (a los que hay que deducir 126,82 de retenciones y 534,07 de gastos deducibles), (folios 85- 89); el padre ha dejado de percibir el subsidio por desempleo de 426 € en marzo de 2015; hasta ahora han tenido el uso del domicilio familiar la madre y los hijos, la sentencia fijó la extinción de la pensión de alimentos con cargo al padre desde que firma el contrato indefinido, el 1 de julio de 2013, pero solo puede formalmente extinguirse desde la fecha de presentación de la demanda en septiembre de 2013, y ello sin perjuicio de lo que pueda resultar en ejecución de sentencia, en el caso de reclamarse, periodo en que la hija ha tenido sus propios ingresos desde 6 de julio de 2012, por desempeñar un trabajo regular y continuado, en que incluso, sus ingresos han sido superiores a los percibidos por el padre en el subsidio por desempleo, evitando un enriquecimiento injusto.

Respecto de su hijo Anselmo , nacido el NUM001 -1992, de 24 años de edad, la sentencia ha considerado que no era independiente económicamente, aunque haya realizado trabajos por cuenta ajena, y ha reducido la pensión a 150 € mensuales desde la fecha de la notificación de la sentencia de instancia, en la cuenta que designe el hijo, y hasta que cumpla los 24 años de edad, tiempo que se considera razonable para que finalice su formación y encuentre empleo; teniendo el informe de vida laboral obrante en las actuaciones a los folios 76-83 y 104-110, consta que sus trabajos han sido irregulares, centrándose en los periodos de vacaciones escolares como maletero en de determinados días, entre 1 y 210 días, anteriormente como artista en periodos regularizados, se considera por esta Sala valorada la prueba que la resolución judicial debe confirmarse, porque no concurrían los requisitos para declarar extinguida la pensión de alimentos, pero si para reducir la misma a 150 €, porque ni por los ingresos que constan, ni por la regularidad, ni los días trabajados, se puede considerar que no tuviera necesidad de la pensión alimenticia, y ello, pese a su interés por trabajar. Desde el mes de marzo de este año 2016, tiene los 24 años, edad fijada en la sentencia para dejar de percibir alimentos, y que no ha sido discutida por las partes.

Por último se discute por el recurrente la retroactividad de los alimentos, teniendo en cuenta la fecha de interposición de la demanda, en septiembre de 2013.

La Sentencia del Pleno del TS de fecha 26 de marzo de 2014 , ha fijado como doctrina respecto de los hijos menores de edad, la siguiente: 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente'.

Ello sin perjuicio de la doctrina establecida en las STS de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013 , 'Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda', aplicable solo a la primera vez que se establece la pensión alimenticia.

Sin duda, esta regla tiene excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces, lo que no es del caso.

Por ello, siguiendo la doctrina del TS, las sucesivas resoluciones dictadas de fecha 24-10-2013, 18-11-2014, 12-2-2015, 23-6- 2015, la nueva suma de pensión alimenticia acordada, en este caso inferior a la establecida en el divorcio, solo es eficaz desde la fecha de la sentencia que lo acuerda, el 16 de septiembre de 2014, momento en que sustituirán las anteriores.

En el presente supuesto, respecto del hijo mayor de edad Anselmo , la reducción de los alimentos debe de ser desde que se dicta la sentencia acordándola, por aplicación de la misma doctrina jurisprudencial, en relación con la pensión alimenticia de los menores, sin apreciarse ningún fraude de ley, ni abuso de derecho por la duración de los empleos realizados.

CUARTO.- Uso de la vivienda.

En la ampliación de la demanda, por el recurrente don Leovigildo , se solicita la extinción de la atribución del uso de la vivienda que fue familiar a doña Adoracion y que se proceda a la liquidación de la misma , consta que los dos son cotitulares al 50%, que han ocupado la madre y los hijos desde que eran menores, por la sentencia de divorcio autos nº 425/2006, alegando también que no se hace uso de la misma al tiempo del procedimiento.

La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 2011 , fija como doctrina jurisprudencial: " 'que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'", por tanto la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'». Doctrina reiterada por STS de fecha 30-3-2012 , 11-11-2013 , 12-2-2014 , y 25-3-2015 , entre otras.

Teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en el presente supuesto sometido a nuestra consideración, que ambos progenitores son cotitulares al 50% de la vivienda, que los dos hijos son mayores de edad, contando 24 y 25 años respectivamente, que la hija Micaela es independiente económicamente, y Anselmo , según el informe de vida laboral, tiene experiencia y actividad laboral propia, no se aprecia ningún fundamento jurídico que permita mantener la atribución a doña Adoracion , de quien no se acredita ninguna razón o motivo que justifique o nos permita considerar su interés como el más necesitado de protección, pues no se debe permitir ir en detrimento de los derechos dominicales del otro cotitular; por ello, a tenor de lo dispuesto en el art. 96.3 del Código Civil , y hasta la efectiva liquidación de la vivienda se atribuye el uso con carácter alternativo, desde la presente resolución, a los dos titulares, por periodos anuales, comenzando por doña Adoracion .

En consecuencia se estima en parte el recurso.

QUINTO.- Costas

Estimándose en parte el recurso de apelación interpuesta por don Leovigildo , no procede condenar en las costas procesales en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal don Leovigildo , contra la Sentencia dictada en fecha 10 de marzo de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia, nº 6 de Alcalá de Henares , en autos de Modificación de Medidas Definitivas de divorcio, seguidos bajo el nº 1192/13 contra doña Adoracion , debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, y debemos acordar y acordamos:

1º La atribución del uso de la vivienda que fue familiar por años alternos desde la presente resolución, a cada una de las partes, comenzando por doña Adoracion .

2º La extinción de la pensión de alimentos de la hija mayor de edad Micaela , se fija desde la fecha de la presentación de la demanda, sin perjuicio de lo que resulte en la ejecución de sentencia si se reclamaran alimentos.

3º Se mantienen la medidas acordada en la sentencia en relación con la pensión de alimentos del hijo mayor de edad Anselmo .

Todo ello sin hacer imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1119 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe