Sentencia CIVIL Nº 503/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 335/2016 de 30 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2016/0033827

Recurso de Apelación 335/2016 -5

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 04 de Arganda del Rey

Autos de Procedimiento Ordinario 579/2012

APELANTE:D. Melchor

PROCURADORA: Dña. GLORIA RUBIO SANZ

APELADO:D. Roman

PROCURADORA: Dña. BEATRIZ MARÍA GONZÁLEZ RIVERO

SENTENCIA Nº 503 /2016

Ilmos. Srs. Magistrados:

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

D. CÉSAR TEJEDOR FREIJO

En la Villa de Madrid, a treinta de septiembre de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Procedimiento Ordinario nº 579/2012, procedentes del Juzgado Mixto Nº 4 de Arganda del Rey, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 335/2016, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelante,D. Melchor , representado por la Procuradora Dña. Gloria Rubio Sanz; y de otra, como demandado y hoy apelado,D. Roman , representado por la Procuradora Dña. Beatriz González Rivero; sobre reclamación de cantidad.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. CÉSAR TEJEDOR FREIJO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado Mixto Nº 4 de Arganda del Rey, en fecha ocho de enero de dos mil quince, se dictó Sentencia cuya parte parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.Que estimando la demanda de juicio ordinario interpuesta por el procurador Don Ángel Luis Lozano Nuño en nombre y representación de Don Melchor contra Don Roman debo absolver a ete último de las pretensiones contenidas en la misma, con expresa imposición de las costas procesales a la parte actora.'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada Sentencia, por la representación procesal de la parte demandante, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día veintinueve de septiembre del presente año.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte demandante recurre la sentencia de primera instancia que, desestimando la demanda rectora de las presentes actuaciones absuelve a la parte demandada de la acción de condena a entregar determinada suma de dinero en los términos que han quedado expuestos en el Antecedente de Hecho Primero de la presente que aquí damos por literalmente reproducido, alegando:

-Error en cuanto a la valoración de la prueba acerca de las concretas cantidades que se reclaman.

-Error en la valoración de la prueba, en cuanto a la valoración que se hace del informe pericial acompañado como documento número 4 de la contestación a la demanda.

-Infracción de los artículos 1254 y 1593 del Código Civil .

La parte demadanda y ahora apelada se ha opuesto a la estimación del recurso.

Antes de entrar a resolver las concretas alegaciones de la parte recurrente se hace preciso establecer cuáles son los hechos que, en síntesis, han configurado el objeto litigioso.

Los que se han identificado como partes en el juicio se encuentran ligados, mejor dicho se encontraban, por un contrato de obra, por el que el demandante, contratista, se obligaba a ejecutar por cuenta del comitente según contrato de fecha 01/06/2005, las siguientes partidas de acuerdo con las mediciones y presupuestos del proyecto de ejecución, por un precio de 480, 81 euros el metro cuadrado:

02 Red de saneamientos

03 Cimentaciones

04 Estructuras

06 Impermeabilización

07 Revestimientos y falso techo

08 Lucidos de yeso

09 Cubiertas

10 Solados, chapado y alicatados

La redacción del proyecto fue confeccionado por el arquitecto D. Abelardo .

En el precio anteriormente estipulado no estaban comprendidos la carpintería interior de madera, electricidad, fontanería, calefacción y movimientos de tierra.

Afirma la parte actora que como liquidación definitiva de la obra el demandado le adeuda la cantidad de 34.211,55 € correspondientes a una serie de trabajos adicionales y mejoras que estaban fuera de lo estipulado en el cotrato. Que algunos de sus trabajos se pagaron y otros no y que por ello se le adeuda la suma de 28.954,90 €, más el 7% I.V.A., en total 30.981,74 €; y el resto de la suma reclamada se adeuda por consumo de luz y agua de obra entre los meses de octubre 2006 y julio 2007.

El demandado se ha opuesto a la demanda alegando que si bien se ejecutaron la práctica totalidad de las obras según el proyecto, algunas no se realizaron por el demandante y otras se dejaron a medias, por lo que tuvieron que ser ejecutadas y terminadas por otra empresa, DIRECCION000 CB, empresa que también tuvo que realizar algunas obras de reparación de los desperfectos existentes en la construcción de la vivienda, causados por el contratista.

En lo referente a las facturas por suministro de luz y agua, no se corresponde con la vivienda del demandado, que es la número NUM000 de la CALLE000 de la localidad de Villarejo de Salvanés; en concreto las referentes a la luz son de las viviendas 45 y 41 y abarcan el período de 25 de agosto de 2006 al 21 de junio de 2007.

Que el certificado de la empresa instaladora de la luz en la vivienda del actor es de fecha 27 de julio de 2007 y por ello las cantidades reclamadas se corresponden al período de ejecución de la obra. En las referentes al agua realizó similares consideraciones, aclarando que estas son referidas a la vivienda señalada con el nº 35.

SEGUNDO.-Así las cosas, es pacífica la existencia del contrato de obra, que podemos definir como aquel en virtud del cual una persona, ya sea natural o jurídica, mediante un precio, se obliga a poner los materiales y mano de obra, incorporándolos a un bien propiedad del otro contratante y viene regulado en el artículo 1544 del Código Civil , que contempla más que una actividad, el resultado de esta, exigiendo que quien contrata realice el cometido adecuadamente, según los términos del contrato y, a falta de acuerdo, conforme a las reglas de la buena fe y los usos profesionales ( art. 1258 C.C .) y con la diligencia debida, es decir, conforme a las normas de la 'lex artis'.

Por otra parte, la jurisprudencia ante el silencio de la Ley limita el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1124 del código sustantivo, mediante la alegación por el contratante demandado al pago de la 'exceptio non rite adimpleti contractus' -el cumplimiento defectuoso- cuando la otra no ha sido verificada y realizada correctamente y siempre que los defectos revistan notoria importancia; permitiendo en este caso al comitente no abonar la totalidad del precio pactado; y, de ser procedente, reclamar los daños y perjuicios causados por referido incumplimiento.

En lo referente al mayor aumento de obra, el precio es cierto no solo cuando se convenga de antemano, sino también cuando, aunque no se haya convenido, resulte adecuado a la calidad y valor de los materiales empleados y en la mano de obra, justificado ello convenientemente.

TERCERO.-Ambos litigantes se achacan el mutuo incumplimiento, debiendo tener en consideración como premisa para el estudio de la cuestión planteada, que la obra obtuvo licencia de primera ocupación en fecha 5 de septiembre de 2007 y en esa fecha ha de entenderse toma posesión el comitente y tal hecho no se discute, de modo que lo único procedente en este momento será su liquidación. Eso implica que las reclamaciones subsistentes se reducen a las posibles cantidades de dinero pendientes de pago correspondientes al precio de la obra, y al resarcimiento de perjuicios, ya se hayan causado por incorrecto ejercicio de la obra, por haberse pagado por anticipado obra no realizada o por penalizaciones convenidas; lo que nos conllevará a la determinación de cual de los contratantes, con su incumplimiento, ha dado lugar a frustrar el fin del contrato, con las consecuencias indemnizatorias a ello inherentes, conforme a los artículos 1101 y 1124 del Código Civil . Para ello se ha de analizar la prueba practicada en las actuaciones, examinada ella en su conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica.

La sentencia impugnada en cuanto hace un perfecto estudio de toda la prueba practicada, estableciéndose perfectamente las relaciones que unían a actor y demandado, haciendo una adecuada calificación jurídica de las mismas, a las que aplica los preceptos legales pertinentes, para llegar a dictar un fallo desestimatorio de la demanda, hace que necesariamente haya de ser confirmada en todos sus extremos.

El recurso se contrae en sus dos primeros motivos en denunciar la errónea valoración de la prueba realizada por la sentencia impugnada, por lo que los examinaremos conjuntamente.

Cierto es, como se afirma en la sentencia impugnada, que la actora refleja un cierto confusionismo en la suma pretendida, pues en la articulación de su recurso insiste en reclamar la suma de 34.211,55 €, que fue la inicialmente reclamada en su demanda, cuando ha quedado constatado que en el acto de la Audiencia previa, como se colige del visionado de la misma, dicha suma fue minorada en determinados partidas de luz y agua, quedando concretada la reclamación a la suma de 32.307,10 €. Salvado este 'lapsus calami' tampoco la actora ha mantenido una actuación coherente en las reclamaciones extrajudiciales previas a la interposición del presente litigio, pretendiendo con el recurso que se revoque la resolución dictada en primera instancia y que este Tribunal, procediendo a un nuevo exámen de las actuaciones, dicte otra favorable a sus intereses. Ya se adelanta que la valoración que efectue este Tribunal es coincidente con la del juzgado de instancia, sin que lo alegado en el escrito de interposición del recurso se advierta motivo alguno que permita disentir de la decisión recurrida, lo cual puede ser confirmada con solo dar por reproducidas, asumiendo sus fundamentos. Con ello se daría cumplimiento a la obligación que el artículo 120.3, en relación con el artículo 24.1 de la Constitución Española , que impone a los tribunales motivar las resoluciones que dicten debidamente a fin de dar a conocer a las partes las razones de sus decisiones, y que permite, según ha señalado con reiteración la doctrina emanada del Tribunal Constitucional, la motivación por remisión a una resolución anterior cuando la misma haya de ser confirmada, y precisamente porque en ella se exponen argumentos correctos y bastantes que sustentan cumplidamente la decisión en ella adoptada.

Poco más se puede añadir a lo que, con correctísima valoración de la prueba practicada y con acertada aplicación de las normas jurídicas aplicables al caso, se contiene en la resolución apelada. No obstante, en función de las alegaciones del recurso, deberían realizarse algunas consideraciones sobre lo en él expuesto.

Cierto es que la obra no se ejecutó completamente conforme a proyecto y que se han realizado algunas partidas de obra no contempladas inicialmente; pero no menos cierto es que otras partidas o no se han ejecutado o se han ejecutado deficientemente. A esa conclusión llegamos tras el análisis de la prueba practicada en autos, y así visionado del contenido del juico por la Sala no podemos sino concluir, como lo ha hecho el juzgador 'a quo', en la falta de objetividad e imparcialidad de tres de los testigos que han depuesto a instancia de la parte actora, por su vinculación a la misma y por lo dubitativo de las aseveraciones; todo ello frente a la prueba más objetiva e imparcial del también testigo de la parte actora D. Jorge , que a la sazón fue el aparejador director de ejecución de obra y la pericial de Dña. Miriam .

El director de ejecución de la obra ha testimoniado sin ambigüedades que cuando firmó el certificado final de obra ésta no estaba concluida en su totalidad; faltaban remates; y que si firmó el certificado fue por complacer al dueño de la obra al que le urgía su terminación para la ocupación de la vivienda; algo por otra parte usual cuando la parte de obra a ejecutar no es significativa y se espera su pronta terminación, y ello a los efectos de poder adelantar los trámites pertinentes a fin de obtener la licencia de primera ocupación.

El referido aparejador, también sin ambigüedad, ha manifestado y puesto de relieve el tema de la existencia de humedades en la vivienda.

Como suele ser, por otra parte, habitual en estos casos, en los que los tribunales carecen de conocimientos científicos o técnicos en la materia, en ellos se erige como prueba principal en la que residenciar las resoluciones la prueba pericial, y ello es lo que hace la sentencia impugnada, cuyos razonamientos como hechos dicho hacemos nuestros.

La Sra. Perito ha comparecido al acto del juicio, ha ratificado su informe, sometido todo ello a contradición y a la vista de la reclamción efectuada por la actora con gran firmeza ha manifestado, por el estudio de la documentación aportada por las partes y examen de la vivienda en cuestión, que ninguna cantidad se adeuda al contratista a la vista de que las partidas de obra se encontraban pormenorizadas en el proyecto y por tanto dentro del contrato, o se encontraban ya abonadas (alguna de las cuales erróneamente abonada por la propiedad por esta incluidas en el proyecto o por tener que detraer del precio original la diferencia de calidades o de unidades de obra que se dedujeron).

Incidiendo, item más, la Sra. Perito que la falta de terminación de las obras así como las patologías existentes que han dañado la obra ejecutada han forzado a la propiedad a desembolsar cantidades económicas para subsanar en parte o finalizar la vivienda para poder habitarla.

Que el contratista no ejecutó la obra conforme a la 'lex artis' ha quedado patente no solo por el testimonio de aparejador y perito que han depuesto en el acto del juicio; sino que la propiedad los constató mediante acta notarial que se ha aportado como Documento nº 6 de la contestación a la demanda, documento este no impugnado y del que a simple vista, sin necesidad de especiales conocimientos, se observa la gravedad de la patología debida a humedades por capilaridad como se ha evidenciado en el juicio. El actor basa su reclamación, entre otras, en una partida significativa, la construcción de un habitáculo en el sótano de la vivienda, debajo de la escalera; habitáculo este cuya ejecución es negada tanto por la Sra. Perito, tras el examen del inmueble, como por el propio director de ejecución de obra, que si bien es cierto que ha testimoniado que hubo discrepancia entre las partes sobre el precio de la obra y que él medió, no menos cierto es que por sus conocimientos de la obra e inmediatez en la misma nunca ha afirmado, más allá de que hubiere modificaciones, que el comitente debiese cantidad alguna al contratista. Por el contrario ha afirmado la no completa terminación de la obra y las deficiencias de la misma -humedades-.

Por cuanto hemos expuesto, si el comitente no debe cantidad alguna al contratista por la ejecución de la obra a la que se contraen las precendentes actuaciones, mal se puede afirmar que la sentencia impugnada ha vulnerado los artículos 1254 y 1593 del Código Civil , dando así respuesta al tercer y último motivo de apelación que igualmente se desestima.

CUARTO.-La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas en esta alzada a la parte recurrente ( art. 398 L.E.C .).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Melchor contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado Mixto Nº 4 de Arganda del Rey, en autos de Juicio Ordinario allí tramitado con el nº 579/2012,CONFIRMAMOSdicha resolución, con imposición de las costas causadas en esta instancia y pérdida del depósito constituido para recurrir, de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos; haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de VEINTE DÍAS desde la notificación de la presente.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.