Sentencia CIVIL Nº 503/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 619/2015 de 15 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

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Sección: DAV

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 40

Fax.: 922 208644

Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000619/2015

NIG: 3802641120140001116

Resolución:Sentencia 000503/2016

Proc. origen: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso Nº proc. origen: 0000137/2014-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de DIRECCION000

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Fiscal MINISTERIO FISCAL

Apelado María Consuelo Eva Luz Marichal Bethencourt Rafael Hernandez Herreros

Apelante Bruno Silvia Gonzalez Espino Ana Yasmina Calderón Gonzalez

SENTENCIA

Rollo nº 619/2015

Autos nº 137/2014

Jdo. 1.ª Instancia e Instrucción n.º 2 de DIRECCION000

Ilmos. Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO

En Santa Cruz de Tenerife, a 15 de septiembre de dos mil dieciséis.

Visto por los Ilmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Modificación de medidas nº 137/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , promovidos por D. Bruno , representado por la Procuradora Dña. María del Pilar González Casanova, y asistido por la Letrada Dña. Silvia González Espino, contra Dña. María Consuelo , representada por el Procurador D. Rafael Hernández Herreros, y asistida por la Letrada Dña. Eva Luz Marichal Bethencourt, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 2 de DIRECCION000 , dictó sentencia el 29 de junio de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda reconvencional sobre modificación de medidas definitivas formulada por el Procurador de los Tribunales D. Rafael Hernández Herreros, en nombre y representación de Dª María Consuelo , contra D. Bruno , y en este sentido, acordar lo siguiente:

1.- D. Bruno contribuirá al sostenimiento y alimentación de su hija menor, Marisol , con la cantidad de 125 euros mensuales. Dicha cantidad se ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto designe la demandante y se actualizará anualmente, con efectos de uno de enero de cada año, en función de las variaciones que experimente el IPC según el INE u organismo que lo sustituya.

2.- D. Bruno contribuirá al sostenimiento y alimentación de su hijo mayor de edad, Bruno , con la cantidad de 75 euros mensuales. Dicha cantidad se ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto designe la demandante y se actualizará anualmente, con efectos de uno de enero de cada año, en función de las variaciones que experimente el IPC según el INE u organismo que lo sustituya.

3.- Se mantendrán los demás pronunciamientos establecidos en la Sentencia de divorcio de 4 de marzo de 2010 .

Todo ello, sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 15 de septiembre de 2016.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el Sr. Bruno la sentencia por la que se estimó en parte la reconvención deducida por su exesposa, modificando en parte los pronunciamientos establecidos en la sentencia de divorcio de 4 de marzo de 2010 , que había sido modificada, a su vez, por la de 12 de julio de 2012 y confirmada por la de esta Sección de 30 de diciembre de 2013. El recurrente disiente de la valoración de la prueba realizada en la sentencia de instancia y solicita que se deje sin efecto la elevación a 125€ de la pensión establecida a favor de la hija menor de edad. La Sra. María Consuelo se opone y solicita la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- De la nueva revisión de las pruebas practicadas y el análisis de lo actuado no se desprende, en modo alguno, que la sentencia de instancia se haya apartado de la doctrina jurisprudencial sobre esta materia ni que haya incurrido en error en la valoración de los medios de prueba practicados.

Analizada la argumentación del recurso, aunque ciertamente la situación económica comprobable del demandante no pueda considerarse boyante, no lo es menos que ha mejorado con respecto a la fecha en que se aprobó la modificación anterior. De una parte, porque tal como se declara en la sentencia, hecho no cuestionado por el recurrente, este disponía de un trabajo y, en segundo lugar, porque desde febrero de 2014 el hijo mayor de edad pero dependiente económicamente, dejó de vivir con él, habiendo tenido que hacerse cargo la madre de su mantenimiento. A ello debe añadirse que la madre tiene que pagar el alquiler de una vivienda, mientras que él mantiene el uso de la que fue familiar. Tales factores han sido tenidos en cuenta prudencialmente por la juzgadora de instancia a la hora de estimar en parte la demanda de modificación al acceder a elevar la pensión alimenticia a favor de la hija menor de edad a la cantidad de 125€ mensuales.

A ello ha de añadirse lo que constituye la ratio decidendi de la resolución recurrida, que esta Sala comparte, y que quedó apuntado en la de fecha 30 de diciembre de 2012, y es que, tratándose de la obligación de prestar alimentos a hijos menores de edad, resulta incontestable que debe fijarse con arreglo a las necesidades de estos en cada momento, las cuales, según viene entendiendo la doctrina de las Audiencias Provinciales, gozan de la presunción legal de su existencia, respetando en todo caso, lo se ha venido en llamar 'mínimo vital indispensable', entendido como lo necesario para procurar al menor un desarrollo de su existencia en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizarle, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional ( SAP Valencia de 14 diciembre 2011 , 3 octubre de 2011 , y 27 junio de 2011 ; SAP Barcelona de 22 de junio de 2011 ; SAP Burgos de 26 abril de 2011 ; SAP Cádiz de 21 de enero de 2011 ; SAP Santa Cruz de Tenerife de 23 de febrero 2009 ; SAP Valencia de 25 marzo 2009 ). Así, la SAP Murcia, Sec. 5.ª, 204/2006, de 9 de mayo , identifica el mínimo vital con los mínimos indispensables para garantizar la subsistencia de los hijos; 'mínimo vital' que no precisa de justificación, cuya cuantía solo es testimonio de la persistencia de un deber que se mantiene como un efecto inherente a la procreación que persiste en toda su extensión y que incluso se viene fijando en aquellos casos en los que no se acreditan los ingresos del obligado a prestar alimentos ni cuáles son sus posibilidades económicas, doctrina esta que solo cede ante situaciones excepcionales, según la reciente sentencias del Tribunal Supremo S 12-2-2015, nº 55/2015, rec. 2899/2013 y S 2-3-2015, nº 111/2015, rec. 735/2014 , que contemplan casos de pobreza absoluta que exigirían desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres. Pero en todos los demás supuestos insiste el Tribunal Supremo en que «lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir solo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante». En el caso de autos el apelante se encuentra actualmente trabajando y ha percibido durante todos estos años la prestación y el subsidio por desempleo, sin tener que pagar nada por el uso de la vivienda que habita, todo lo cual hace presumir que está en condiciones de hacer frente a ese mínimo fijado en sentencia (125€ mensuales) y que se acomoda al criterio que viene siguiendo esta Sección en casos análogos.

TERCERO.- De conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de esta alzada han de imponerse a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

?Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Bruno contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de DIRECCION000 en los autos de que dimana este rollo, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don JUAN LUIS LORENZO BRAGADO en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.