Sentencia CIVIL Nº 503/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 423/2017 de 07 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00503/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN N.º 7 de GIJÓN
N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
MG
N.I.G. 33024 42 1 2017 0000488
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000423 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL (DESAHUCIO PRECARIO) 0000051 /2017
Recurrente: Tamara , Lázaro
Procurador: JOSE JAVIER CASTRO EDUARTE, JOSE JAVIER CASTRO EDUARTE
Abogado: JAVIER MOURE FERNANDEZ, JAVIER MOURE FERNANDEZ
Recurrido: Ricardo
Procurador: Mª EUGENIA CASTAÑEIRA ARIAS
Abogado: LORENA MARCOS RODRIGUEZ
SENTENCIA N.º 503/2017
Ilmos. Magistrados-Jueces Sres.:
D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN
En GIJON, a siete de noviembre de dos mil diecisiete
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los
Autos de JUICIO VERBAL (DESAHUCIO PRECARIO) 0000051 /2017, procedentes del JDO. PRIMERA
INSTANCIA N. 4 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 0000423 /2017, en los que aparece como parte apelante, Tamara y Lázaro , representados por el
Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSE JAVIER CASTRO EDUARTE, asistidos por el Abogado D. JAVIER

MOURE FERNANDEZ, y como parte apelada, Ricardo , representado por la Procuradora de los tribunales,
Sr./a. Mª EUGENIA CASTAÑEIRA ARIAS, asistido por la Abogada D.ª LORENA MARCOS RODRIGUEZ,
siendo el Magistrado/a Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Cuatro de DIRECCION000 dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 5 de mayo de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª María Eugenia Castañeira Arias, en nombre y representación de D. Ricardo , contra Dª Tamara y D. Lázaro , ambos representados por el Procurador D.

José Javier Castro Eduarte, debo acordar y acuerdo lo siguiente: 1º/ Se condena a los codemandados Dª Tamara y D. Lázaro , a dejar libre y a disposición del demandante D. Ricardo el inmueble sito en DIRECCION000 , DIRECCION001 , CAMINO000 NUM000 .

2º/ Se impone a los codemandados condenados, además, el pago del total de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de D.ª Tamara y D.

Lázaro se interpuso recurso de apelación, y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 31 de octubre de 2017.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada en la instancia en el presente proceso de desahucio por precario estima la demanda interpuesta por la representación de D. Ricardo , contra D.ª Tamara y D. Lázaro , a quienes condena, a dejar libre y a disposición del demandante el inmueble sito en DIRECCION000 , DIRECCION001 , CAMINO000 NUM000 , con imposición costas a dichos codemandados.

Frente a dicha resolución se formula el presente recurso por la representación de D.ª Tamara y D.

Lázaro alegando la incorrecta invocación de la preclusión del artículo 400 LEC que realiza la Sentencia de instancia, se reitera la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario; y por último, la falta de legitimación activa para poder ejercitar la acción de desahucio por precario invocada.-

SEGUNDO.- La primera cuestión planteada en el recurso sostiene la incorrecta invocación de la preclusión del artículo 400 LEC que realiza la Sentencia de instancia, ya que dicho precepto normativo, como reza de forma expresa, se circunscribe al escrito de demanda (o en su caso reconvención) y las obligaciones impuestas al demandante y que la nueva LEC viene a confirmar y regular positivamente algo que la Jurisprudencia y la doctrina habían establecido anteriormente: que la cosa juzgada abarca tanto lo deducido como lo deducible en un proceso, y por lo tanto, dicho precepto no puede ser aplicado con los efectos que pretende el Juzgador ad quo.

La Sentencia de instancia efectivamente hace referencia al art. 400 de la LEC para señalar que la parte demandada no invocó al contestar la demanda la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por el hecho de que hubiera -presuntamente- otra persona residiendo en el inmueble litigioso, por lo que había perdido la oportunidad de hacerlo y no era un 'asunto nuevo' que debiera ser debatido durante la vista, tal y como ha pretendido hacer la dirección técnica de los codemandados.

Ciertamente no debe considerarse acertada la invocación del art. 400 de la LEC que se realiza en la instancia para rechazar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario invocada en el acto de la vista por la parte demandada, ya que el precepto correcto es el art. 412 de la LEC que señala que, una vez se haya establecido lo que sea objeto del procedimiento en la demanda y contestación, las partes no podrán alterarlo posteriormente; prohibición de la mutación de la pretensión (mutatio libelli) que tiene como fundamento histórico la proscripción de la indefensión ( STS de 12 de marzo de 2008), así el demandado sólo puede defenderse, al contestar a la demanda, de las alegaciones que aquella contiene, que no pueden modificarse a lo largo del proceso, salvo que existan hechos nuevos o de nueva noticia ( art. 286 LEC), las precisiones en la audiencia previa del artículo 426 en relación, precisamente, con el artículo 412.2, y la reconvención (artículo 406), tal como señala la STS de 8 de junio de 2016, prohibición de mutación de la pretensión que es asimismo aplicable en el juicio verbal, de ahí que deba considerarse extemporánea la invocación de esa falta de litis consorcio pasivo necesario realizada en el acto de la vista por la parte demandada, cuyo rechazo viene dado no por el art. 400 sino por el 412 de la LEC.-

TERCERO.- La invocada falta de litisconsorcio pasivo necesario se basa en la existencia de ocupación y uso de la finca no solo por el matrimonio demandado, sino también de sus dos hijos menores de edad, y de D.ª Macarena , la abuela de la codemandada, persona de muy avanzada edad, enferma, con imposibilidad de subir escaleras y ayuda permanente para otras tareas básicas.

El litisconsorcio pasivo necesario tiende a evitar, por una vertiente, que puedan resultar afectados directamente por una resolución judicial quienes no fueron oídos en juicio y, a impedir, por otra, la posibilidad de sentencias contradictorias, no es menos cierto que únicamente ha de entrar en juego y producir sus efectos con respecto a aquellas personas que verdaderamente hubieran tenido intervención en la relación contractual o jurídica objeto del litigio, o, dicho con otras palabras, que la justificación más importante de dicha figura jurisprudencial ha de buscarse en la situación jurídico-material controvertida en el pleito, con prevención de todos los interesados en ella, únicos que pueden ser estimados como litisconsorcios pasivos necesarios.

Sobre la base de estas premisas, debe rechazarse la excepción, no solo por la aplicación del art. 412 de la LEC al que hemos hecho referencia en el fundamento jurídico anterior sino que tal como ya señaló la STS 13 de octubre de 2010 ' En el presente caso, en el que se ejercita una acción de desahucio por precario, resulta innecesario demandar a todos y cada uno de los que habitan en la vivienda de forma más o menos estable, sino a quien se irroga la titularidad de la posesión, siendo las consecuencias de la sentencia en relación con los demás miembros de la familia un efecto reflejo, lo que se acentúa en casos como el que es objeto del presente litigio en el que la recurrente ha pretendido la adquisición de la propiedad para sí en exclusiva, evidenciando que la presencia de su hija menor de edad responde exclusivamente a la relación de dependencia para con ella, y no a ánimo alguno de poseer la vivienda a título de ocupante de la misma' por lo que resulta claro que no es necesario dirigir la demanda contra todos los miembros de la unidad familiar, como pretende la codemandada D.ª Tamara , ya que es ella precisamente quien detenta la condición de precarista y, en contraposición, es la que esgrime que posee título suficiente para que no prospere la acción ejercitada contra ella, el resto de ocupantes, los hijos menores de edad, no poseen la vivienda, sobre la base de un hecho autónomo de la progenitora, sino que se inicia con ella y no es en nombre propio, y lo mismo debe decirse en relación a su abuela ya que en cualquier caso, estaríamos ante lo que la jurisprudencia ha venido definiendo como un efecto reflejo de la Sentencia a quienes conviven con el precarista, razones por las que debe desestimarse la excepción invocada.-

CUARTO.- El ultimo motivo del recurso insiste en la falta de legitimación activa de D. Ricardo señalando que el título por el que cuál solicita el desahucio por precario es por qué se considera propietario del 50% y usufructuario del otro 50%, pero que existe un proceso de Liquidación de la Sociedad de Gananciales n.º 98/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de DIRECCION000 , que no ha sido iniciado por aquel, desconociéndose qué concretos bienes se pueden adjudicar a cada uno de los cónyuges y así, no sabemos sobre qué bienes será D. Ricardo propietario al 50% o en ningún porcentaje y, en su caso, qué bienes se atribuirán a su esposa y sobre los cuáles podrá tener derecho al usufructo; y ello con base a la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de fecha 16 de septiembre de 2010 que reconoce que procede el desahucio por precario entre coherederos, aunque la herencia permanezca indivisa, pero siempre que se ejercite en beneficio de la Comunidad Hereditaria y no solo a favor de uno de los herederos.

Efectivamente la STS de Pleno de 16 de septiembre de 2010 establece en relación al juicio de desahucio por precario entre coherederos que ' En el período de indivisión que precede a la partición hereditaria los herederos poseen el patrimonio del causante colectivamente, permaneciendo indeterminados sus derechos hasta que la partición se realiza, y en este estado de indivisión, ningún heredero puede reclamar para sí, sino para la comunidad hereditaria ( SSTS de 25 de junio de 1995 ). La partición tiene carácter de operación complementaria de la transmisión y es siempre indispensable para obtener el reconocimiento de propiedad sobre bienes determinados ( STS de 4 de mayo de 2005 )', doctrina ratificada por la STS de 28 de febrero de 2013 y precisada por la STS de 29 de julio de 2013, señalando que en el ámbito de la protección posesoria de las cosas comunes de la herencia durante el periodo de indivisión ( artículos 445 y 450 del Código Civil), de forma que aunque se admite la coposesión, y su tutela, ello no autoriza a ningún coheredero a que posea con carácter exclusivo un bien que pertenece pro-indiviso a la comunidad hereditaria, ya que comporta una clara extralimitación objetiva del derecho de posesión del coheredero y como tal un perjuicio o despojo injustificado para el resto de los coherederos. Y que el coheredero poseedor no tiene la posición de un mero precarista (sin título alguno, salvo la simple tolerancia) y que su posesión en exclusiva o excluyente del bien hereditario comporta una extralimitación de su derecho de coposesión carente, por tanto, de una necesaria cobertura formal de derecho; con lo que se viene a subrayar, en realidad, la naturaleza de perjuicio o daño injustificado que produce dicha posesión para el resto de los coherederos que forman la comunidad hereditaria, sin que deban tenerse en cuenta la comparación de las cuotas de participación, la rentabilidad derivada o el inicio de la misma con anterioridad o posterioridad al fallecimiento del causante, salvo los actos propios del resto de coherederos en orden a la tolerancia de dicha posesión.

Pero debe examinarse en el presente supuesto si D. Ricardo debe considerarse coheredero junto con los tres hijos de la causante D.ª Aida , o por el contrario debe ser considerado legatario en cuyo caso debe tenerse presente la STS de Pleno de 20 de enero de 2014 en la que se planteaba como cuestión doctrinal, si la esposa del causante, instituida legataria del usufructo universal de la herencia, tenía legitimación para el ejercicio de la acción de desahucio por precario frente a los instituidos herederos, hijos del causante, o si, por el contrario, dicha legitimación solo le ampara para actuar en beneficio de la comunidad hereditaria, mientras la herencia permanezca total o parcialmente en estado de indivisión; estableciendo como doctrina jurisprudencial ' la plena legitimación y atribución de facultades del legatario de usufructo universal de la herencia, con independencia de su posible concurrencia con otros derechos hereditarios que resulten sujetos a la situación de indivisión de la comunidad hereditaria'.

Y es claro que en el presente supuesto consta en el testamento otorgado por D.ª Aida , esposa de D.

Ricardo , en su cláusula primera que ' Lega el usufructo universal y vitalicio de todos sus bienes, derechos y acciones a su nombrado esposo, con expresa relevación de formar inventario y prestar fianza y facultándole para tomar por sí posesión del mismo'. Por tanto, dicha disposición testamentaria le instituye como legatario del usufructo universal de la herencia, por lo que conforme a la doctrina jurisprudencial invocada se trata de un derecho hereditario ya plenamente delimitado y concretado en el curso del fenómeno sucesorio, y por tanto ostenta legitimación para el ejercicio de la acción de desahucio por precario, con independencia de su posible concurrencia con los demás derechos hereditarios que resultan sujetos a la situación de indivisión de la comunidad hereditaria y, por tanto, a su posterior determinación en titularidades concretas sobre bienes determinados a través del cauce particional.

En definitiva D. Ricardo ostenta el carácter de usufructuario de todos los bienes, derechos y acciones de su fallecida esposa D.ª Aida , en virtud del legado que efectuó en su testamento, lo que le confiere el derecho a disfrutar de la posesión de la parte perteneciente a su esposa, detentando por derecho propio el mismo derecho sobre la otra parte del inmueble, por lo que goza de una doble legitimación, como integrante de la comunidad hereditaria y como titular de la parte ganancial que le corresponde sobre la vivienda litigiosa, y ello con independencia de que se esté tramitando la liquidación de sociedad, por lo que procede desestimar el recurso.-

QUINTO.- Asimismo se denuncia en el recurso la falta de exhaustividad, congruencia y motivación de la Sentencia de instancia ya que no ha resuelto todas las pretensiones de las partes, dado que los puntos litigiosos, reproducidos en esta alzada, objeto de debate, no han sido resueltos por el Juzgador de instancia, así como ausencia de motivación, donde en ningún término se argumenta sobre aplicación de preceptos normativos, que ni tan si quiera se citan, o de la necesidad o improcedencia de la aplicación de la Jurisprudencia invocada por dicha parte.

La exhaustividad exige que las sentencias se pronuncien sobre las pretensiones deducidas oportunamente por las partes en el pleito, lo que no supone que la sentencia se refiera a todas las alegaciones y razones planteadas por las partes para aceptar o rechazar sus peticiones, sino que aquella se pronuncie sobre todas las excepciones opuestas por el demandado o demandante reconvenido que, al no constituir verdaderas pretensiones integrantes del suplico, no pueden ampararse bajo el principio de congruencia. ( STS de 10 de junio de 2016). En el presente supuesto, la Sentencia de instancia da cumplida respuesta a las alegaciones vertidas por la parte demandada en su escrito de contestación, así como a la extemporaneidad de la alegación del litisconsorcio pasivo necesario.

Por otra parte, como ha señalado de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo, así en STS de 20 de diciembre de 2013, la motivación supone la exigencia de expresar los criterios esenciales de la decisión, o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi -razón decisoria- ( SSTC, entre otras, 119/2003, de 16 de junio; 75/2005, de 4 de abril; 60/2008, de 26 de mayo), y se produce infracción cuando no hay motivación -carencia total-, o cuando es completamente insuficiente, y también cuando la motivación está desconectada con la realidad de lo actuado o da lugar a un resultado desproporcionado o paradójico. Tampoco puede estimarse que la sentencia incurra en una falta de motivación pues, con independencia de su acierto y mayor o menor precisión técnica, realiza una extensa exposición general sobre los hechos y sobre cómo han de valorarse las pruebas practicadas y exterioriza claramente cuáles son las razones valorativas e interpretativas que conducen al fallo, aun cuando no entre a analizar la jurisprudencia invocada por la parte demandada.-

SEXTO.- Por ultimo se señala que en el supuesto de no acogerse el recurso, entienden los recurrentes que existen dudas de hecho y de derecho que permiten la no imposición de costas por el mero vencimiento del proceso y máxime, cuando no se han resuelto todos los puntos litigiosos introducidos en la litis, ni se ha fundamentado la resolución, sin poder considerarse temerario el recurso.

Como ha señalado el Tribunal Supremo, el inciso final del art. 394.1 de la LEC, supone transformar el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado configurado como una facultad del juez, discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes; y asimismo hemos precisado en numerosas ocasiones, así en nuestra Sentencia de 25 de septiembre de 2017, por citar una de las mas recientes, no es suficiente para impedir la condena en costas que se invoque la mera existencia de dudas, sino que éstas han de ser 'serias', objetivas y suponer un plus de incertidumbre al que normalmente se suscita en toda contienda judicial. Las invocadas han de ser por ello fundadas, razonables y basadas en una gran dificultad para determinar bien la realidad de los hechos o circunstancias que fundamentan la pretensión bien los efectos jurídicos de los invocados por ser las normas aplicables a los mismos susceptibles de varias interpretaciones o porque sobre ellos exista doctrina jurisprudencial contradictoria. En definitiva de la propia regulación legal de la excepción a la aplicación del principio objetivo del vencimiento resulta que la exoneración de la condena en costas al litigante vencido en juicio, exige que en las cuestiones debatidas exista una real y seria complejidad objetiva, no siendo suficiente la que subjetivamente pueda invocar la parte.

En el presente supuesto, no se concreta por los recurrentes cuales pueden ser las supuestas dudas de hecho, tampoco existen dudas de carácter jurídico a la vista de la doctrina sentada por la STS de Pleno de 20 de enero de 2014, ni se aprecia falta de exhaustividad o motivación, como razonábamos en el fundamento jurídico anterior, por lo que no cabe apreciar una mayor complejidad al presente asunto mas allá de las dudas normales que existen en toda contienda judicial.- SEPTIMO.- Por lo que respecta a las costas deben imponerse a la parte recurrente al desestimarse el recurso de apelación, por aplicación de lo dispuesto en el art. 398 de la LEC.- En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. JOSÉ JAVIER CASTRO EDUARTE, en nombre y representación de D.ª Tamara y D. Lázaro , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. Cuatro de DIRECCION000 , en los autos de Juicio Verbal (DESAHUCIO-PRECARIO) N.º 51/2017, RESOLUCIÓN QUE SE CONFIRMA, con expresa condena en costas a los recurrentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.