Sentencia CIVIL Nº 503/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 765/2017 de 04 de Octubre de 2017

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000765/2017
K
SENTENCIA NÚM.: 503/17
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
PURIFICACION MARTORELL ZULUETA
LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
MARIA LUZ DE HOYOS FLOREZ
En Valencia, a 04-10-2017.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON/ DOÑA MARIA LUZ DE HOYOS FLOREZ, el presente rollo de apelación número
000765/2017, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000887/2016, promovidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE TORRENT, entre partes, de una, como apelante a BANCO POPULAR
ESPAÑOL, SA, representado, por el Procurador de los Tribunales PAULA CARMEN CALABUIG VILLALBA,
y asistido del Letrado VANESSA AUCEJO SANCHO, y de otra, como apelados a Secundino y Rosario
representados por el Procurador de los Tribunales FCO. JAVIER BLASCO MATEU, y asistidos del Letrado
HONORIO LOPEZ ORTIZ, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANCO POPULAR ESPAÑOL,
SA.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE TORRENT en fecha 28-03-2017 , contiene el siguiente FALLO: ' Que estimando la demanda interpuesta D. Secundino y Dª Rosario , representado por el Procurador Sr. Blasco Mateu y defendido por el Letrado Sr. López Ortiz, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA, representada por el Procurador Sra. Calabuig Villalba y defendidos por el Letrado Sr. Martín Muñoz, debo: DECLARAR y DECLARO la nulidad de la suscripción de los Bonos Subordinados necesariamente canjeables en acciones del Banco Popular Español, SA suscritos por las parte en fecha 13 de octubre 2009, así como su sustitución por Bonos Subordinados obligatoriamente convertibles en acciones del Banco Popular Español de 2012, y la posterior conversión en acciones del Banco Popular, y en consecuencia: CONDENAR y CONDENO a la entidad demandada a devolver a la parte actora como principal la cantidad de VEINTICUATRO MIL EUROS (24.000 €), menos los rendimientos percibidos por la parte demandante a determinar en ejecución de sentencia y los intereses legales de los mismos, desde su percepción. Más el interés legal del importe invertido desde la contratación hasta sentencia incrementado en dos puntos desde la fecha de la misma hasta que se produzca el efectivo pago, debiendo la parte actora devolver a la demandada, las acciones percibidas por la conversión de los valores, así como las nuevas acciones que hubiera percibido como rendimientos percibidos por las acciones del Banco Popular percibidas por la conversión de los valores, y también los rendimientos en efectivo generados por las acciones del Banco Popular percibidas por la conversión de los valores.

Todo ello con expresa condena en costas a la demandada.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de la parte demandada, BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., se interpone recurso de apelación contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrent de fecha 28 de marzo de 2017 por la que se estimó la demanda promovida contra su representada, por los Sres. Secundino y Rosario , en ejercicio de la acción de nulidad o anulabilidad contractual por vicio del consentimiento prestado por error en un contrato de compraventa de bonos subordinados convertibles en acciones I/2009, suscrito en fecha 13 de octubre de 2009, así como de su sustitución por bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones del Banco Popular Español de 2012 y de la posterior conversión en acciones de la citada entidad, ello, con condena de la misma al pago a la parte actora de la cantidad de 24.000 euros, más intereses desde la contratación hasta Sentencia incrementados en dos puntos desde su dictado, menos rendimientos obtenidos por los demandantes, más sus intereses desde la fecha de su percepción.

Así mismo se declaró la titularidad de la demandada sobre los bonos y acciones objeto de la 'litis' de sus rendimientos e intereses. Todo, con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada.

El recurso de apelación articula los siguientes motivos de apelación, folio 214 y ss. de las actuaciones: 1.- De la caducidad de la acción de anulabilidad. Error en la apreciación del inicio del cómputo del plazo de caducidad .

2.- De la convalidación de la contratación Art. 1309 , 1310 , 1311 , 1312 y 1313 del Código Civil .

3.- Del cumplimiento de la Ley del Mercado de Valores y de la restante normativa aplicable.

Y, termina por suplicar la revocación de la Sentencia y la estimación de su demanda, con expresa imposición a la parte demandada de las costas de la instancia y de las causadas en la alzada.

La representación de la parte demandada se opuso al recurso de apelación por las razones que constan en el escrito unido a las actuaciones, folio 231 y los sucesivos, en el que tras combatir los argumentos expuestos por la parte actora en su recurso, termina por solicitar la confirmación de la resolución apelada con expresa imposición de las costas procesales a la adversa.



SEGUNDO.- Este Tribunal, en uso de la función revisora que le atribuye la apelación en el art. 456.1, LEC ha procedido al examen de las alegaciones de los litigantes, de la prueba practicada y del contenido de la Sentencia recurrida en apelación, y como consecuencia de tal revisión, ha llegado a las conclusiones que se expondrán seguidamente, en cumplimiento de lo establecido en los artículos 218 y 465.5 de la LEC .

Como punto de partida, deben tenerse en cuenta los siguientes hechos: 1).- En fecha 13 de octubre de 2009, los Sres. Secundino y Rosario , jubilados, pensionistas de 78 y 73 años de edad, suscribieron orden de compra de valores con el Banco Popular por la que adquirieron bonos subordinados necesariamente convertibles en acciones de Banco Popular, 24 títulos, por importe de 24.000 € (folio 32, doc. dos de demanda y 6 de contestación). Fecha de vencimiento octubre de 2013.

En el documento, denominado ' Orden de valores' , folios 32 y 111, no hay explicaciones sobre el producto, que se identificaba de la siguiente forma: 'BO. POPULAR CAPITAL CONV. V.2013'. , y en el apartado observaciones se indicaba que se ha entregado al cliente el tríptico de la emisión y una copia firmada de la orden y del tríptico.

No consta fecha de entrega del resumen explicativo del producto, pues el documento aportado no está fechado (doc. 3 de la contestación: folio 33 y siguientes y doc. 5 de la contestación, folios 105 y ss.).

De idéntica fecha, 13 de octubre de 2009, obra al folio 92 de lo actuado documento por el que la demandada asigna al cliente, Sr. Secundino , como nivel de conocimiento y experiencia; 'Cliente sin experiencia en productos financieros.' El test de conveniencia que determina la calificación expuesta, folio 93 de las actuaciones, es un formulario conformado por un total de seis preguntas predispuestas y de carácter genérico; ' 1. Rango de edad, más de 60. 2.- Relación entre su formación profesional y el ámbito financiero, poco relacionado. 3.- Experiencia en el tiempo, entre 6 y 2 años. 4.- ¿tiene actualmente o ha tenido en su cartera alguno/s de los siguientes productos? Ningún producto financiero. 5.- ¿periodicidad de sus inversiones? Realiza inversiones financieras de elevado importe, pero con poca frecuencia, 6.-fuentes de información que utiliza de forma habitual. Familiares/amigos informados.' De la misma fecha, 13 de octubre de 2019, obra en autos, folio 94, suscrito por los actores, un documento en el que manifiestan haber sido informados por el Banco de que el 'producto' pudiera no ser adecuado al nivel de conocimientos y experiencia declarados pese a lo que deciden 'de forma libre y voluntaria' contratar el ' producto'.

2).-Fue la entidad Banco Popular, por medio de sus empleados, quien vendió el producto a los actores al tiempo del vencimiento de un 'plazo fijo' de idéntico importe al finalmente invertido en los productos objeto del proceso.

3).- En fecha 11 de mayo de 2012, los actores, suscribieron oferta pública de adquisición mediante canje en la que figura como valor a entregar BO. POPULAR CAPITAL CONV, V. 2013 y como valor a recibir BO.SUB.IOB.CONV, POPULAR V.11, el nº de valores son 24 y el valor nominal 24.000, (folio 40 y ss. doc. 6 de demanda y folio 119 y ss. doc 10 de la contestación).

En el documento, denominado 'Orden de valores' , no hay explicaciones sobre los citados productos.

Figura en autos, folio 42, documento suscrito el 11 de mayo de 2012 únicamente por el Sr. Secundino en el que se dice por el mismo recibido; 'un ejemplar completo de la información relativa a la naturaleza de los Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles en acciones y sus riesgos inherentes', que manifiesta comprender y estimar suficiente. Al folio 44 y ss. obra el precitado resumen explicativo, se desconoce fecha de entrega.

Al folio 43 obra idéntico documento al suscrito en el año 2009, en el que los actores manifiestan haber sido informados por el Banco de que el 'producto' pudiera no ser adecuado al nivel de conocimientos y experiencia declarados pese a lo que deciden 'de forma libre y voluntaria' contratar el ' producto'.

4) No consta acreditado que los empleados de la entidad que intervinieron en la formalización de los productos informaran a sus clientes de forma completa acerca de las características del producto o sobre los concretos riesgos de pérdidas de los mismos.

5) Los clientes, a efectos de la Ley de Mercado de Valores, tenían la consideración de minoristas.

6) La conversión de los bonos en acciones se efectuó en diciembre de 2015.

7) La demanda se interpuso con fecha 22 de julio de 2016.



TERCERO.- En primer lugar, con la finalidad de dotar a la presente resolución de un necesario orden sistemático y lógico, examinaremos el motivo de la apelación relativo a la caducidad de la acción de anulabilidad, pues si la acción estuviera caducada devendría inútil el estudio relativo a la concurrencia de los requisitos de fondo necesarios para su prosperabilidad.

El motivo de la apelación debe de ser rechazado. A tal efecto debe de ser tenido en cuenta que, la acción de anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento puede ejercitarse en tanto no haya transcurrido el plazo legalmente previsto para su ejercicio, que es de cuatro años, contados, cuando se trata de error o dolo, 'desde la consumación del contrato' (ex - art. 1301, CC ).

En la materia, el Tribunal Supremo estima que la consumación, distinta al perfeccionamiento, del contrato se da cuando se cumplen todas las obligaciones previstas en el contrato para ambas partes (cfr. STS de 11 de junio de 2003 , Pte: González Poveda, STS de 14 de mayo de 2009 , Pte: Seijas Quintana, y STS de 12 de enero de 2015 , Pte: Sarazá Jimena, del Pleno).

Cuando, como aquí sucede, estamos ante un contrato de tracto sucesivo es de aplicación la doctrina establecida en la STS de 11 de junio de 2003, Pte: González Poveda, núm. 569/2003 , para la que ' este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tien e lugar, ..., cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes'.

La STS de 12 de enero de 2015 , Pte: Sarazá Jimena, del Pleno no prescinde del art. 1301, CC ; lo que viene a decir es que la acción no está caducada, aunque haya transcurrido el plazo legal contado desde la consumación del contrato, si el cliente-contratante no ha podido tener conocimiento del error, y eso le lleva a afirmar que 'no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento ', y a concluir que 'la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo' . Es decir, el plazo legal de caducidad se computa desde la consumación del contrato, porque así lo establece el art. 1301, CC -y la jurisprudencia no puede dejar sin efecto esta norma legal, ni hacer una interpretación tal que vacíe de contenido a la norma-, pero ese plazo no puede comenzar antes de que el contratante haya podido conocer el error o el dolo.

Por lo expuesto, dado que el canje de los primeros bonos por otros también convertibles en acciones tuvo lugar en 2012 en éste momento, en contra de lo defendido por la demandada, no cabe más que entender que los actores no podían ser conscientes de su error dado que el canje efectuado en el año 2012 mantenía los valores nominales de la inversión efectuada en 2009, siendo lógico que pudieran pensar que su inversión no corría riesgo alguno. Además de todo ello, la conversión en acciones es posterior, diciembre de 2015. Por lo expuesto, cuando la demanda se interpone en julio de 2016 no había transcurrido el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato.



CUARTO.- Por lo que respecta a los otros motivos de apelación, deben de ser examinados conjuntamente, pues se refieren a la valoración de la prueba sobre si existió vicio en el consentimiento prestado por el demandante a la hora de suscribir los productos litigiosos y a determinar si la parte demandada cumplió las obligaciones de información.

Previamente al examen de los precitados motivos de recurso, conviene hacer referencia a las características y naturaleza de los productos contratados. Sobre estos mismos productos, bonos convertibles en acciones del Banco Popular, se ha pronunciado la STS de 17 de junio de 2016 , Pte: Vela Torres, que en su Fundamento Jurídico cuarto se refiere a la 'Complejidad de las obligaciones necesariamente convertibles en acciones' , y estima que, los bonos necesariamente convertibles en acciones son un producto complejo en atención a sus características especiales en la forma de canje, ecuación de conversión y obligación de canje anticipada para el adquirente, por lo que la entidad bancaria debe proporcionar una obligación completa y clara sobre el producto y sus riesgos.

Para efectuar el examen anunciado se va a partir de la doctrina jurisprudencial sobre este tipo de productos expuesta en la antes citada STS de 17 de junio de 2016 , en la que después de referirse de forma genérica a los deberes de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión, se alude a la información sobre los riesgos con relación a los bonos necesariamente convertibles en acciones, partiendo de la normativa del mercado de valores - básicamente el art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero - y de la importancia que esta normativa concede al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, poniendo de manifiesto; '2.- En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.

3.- El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión. Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas.

Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones. Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje.

El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas.

4.- Las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación, conforme al art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero . No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que el cliente adquirió los bonos u obligaciones convertibles porque les fueron ofrecidos por empleados del Banco Popular . Como dijimos en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero , para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición'.



QUINTO.- Teniendo presente la doctrina que emana de la Sentencia citada -aplicable al caso-, la Sala declara acreditado que el consentimiento prestado por los actores en las contrataciones litigiosas estuvo viciado, por errado, en tanto no suficientemente informado situación que determina la nulidad de dichas contrataciones. Ello, teniendo en cuenta que, en lo referente a la existencia del error, como vicio invalidante , con los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente ( artículo 1266 Código Civil ), tal y como viene se fijando recientemente por el Tribunal Supremo en sentencias de 21/11/2012 , 29/10/2013 y 20/1/2014 : '...

cabe hablar de error vicio cuando la voluntad del contratante se hubiera formado a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que hubiera servido de presupuesto para la celebración del contrato fuera equivocada o errónea.' Y continúa; 'La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 - ... , para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca la consideración de tal. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura, no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. ' En primer término, no se acredita que fuese proporcionada a los clientes información suficiente con carácter previo a la primera contratación suscrita en el año 2009, pues no consta que se diera información verbal y la escrita es absolutamente insuficiente. Tampoco consta información acerca del procedimiento a seguir para calcular el número de acciones que recibirán en la fecha estipulada para la conversión, como exige la STS de 17 de junio de 2016 , antes citada, para este tipo de productos. El hecho de que los actores conociesen que iban a percibir acciones no anula el error en la contratación, la percepción de tales productos viene anunciada en la titulación del producto, los actores, con independencia de sus conocimientos y experiencia, según la evolución del mercado, conocían o, si se quiere, podían conocer que a partir de tal momento, en función de la fluctuación de las acciones, su inversión estaba sometida a un cierto riesgo, pero el error se produce en la fase anterior al canje, por cuanto que, el inversor desconoce las concretas condiciones de la conversión, condiciones que concretan y definen el riesgo de la inversión.

Por otra parte, resulta probado que fue la entidad demandada quien ofreció el producto a su cliente, lo que supone claramente un servicio de asesoramiento, sin que sea necesario para entenderlo así que llegara a formalizarse un contrato al efecto entre las partes. Al respecto, dice la STS de 25 de febrero de 2016 , Pte: Vela Torres, con relación a depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, 'para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición'.

En el caso que nos ocupa, consta realizado el preceptivo test de conveniencia, tan sólo al Sr. Secundino y con motivo de la primera contratación (con ocasión del canje de 2012, lo preceptivo hubiera sido un test de idoneidad, art.79 bis 7 en relación con el RD 217/2008 ), pero dada la generalidad e indefinición, incluso contradicción, de las seis cuestiones que lo conforman, se estima que, tales evaluaciones, mal pudieron dar cumplimiento a su finalidad, que la entidad financiera pudiera examinar y determinar el perfil inversor de sus clientes, no pudiendo inferir de tales documentos que la entidad demandada hubiese dado cumplimiento a su obligación de prestar al contratante una información clara y adecuada sobre la naturaleza y riesgos del instrumento financiero. Todo induce a pensar que, preguntas y respuestas, se ajustan a lo más adecuado en búsqueda de un resultado positivo que arrope la contratación. Resultado que, en este caso, ni siquiera se consigue, y que se intenta salvar con otro documento adjunto, en el que los actores, de forma absolutamente irracional, dicen conocer que el 'producto' , sobre cuya naturaleza y riesgos han sido informados, pudiera no ser conveniente a sus intereses, a pesar de lo cual, deciden, 'de forma libre e independiente' , contratarlo en el nada despreciable importe de 24.000 euros.

Por otra parte, y a mayor abundamiento de cuanto antecede, en cuanto a si el tríptico constituye información suficiente sobre el producto y sus riesgos, la STS de 17 de junio de 2016 lo rechaza, como antes hemos transcrito, diciendo que 'el mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas'. Idéntica valoración deben de merecer los documentos incorporados al procesos por los que el actor, con motivo de la recepción de los trípticos, se dice suficiente y comprensiblemente informado sobre la naturaleza de los productos contratados, de nuevo de trata de documentos pre-redactados por el banco con la única intención de dotar a la contratación de una apariencia de información realmente inexistente, son ajenos a la finalidad pretendida, evaluar la capacidad del cliente comprender los riesgos que comporta la contratación a través de la documentación que se le entrega, y que, por lo expuesto, no acreditan que el cliente, estudiado su perfil, fuese informado directa e individualizadamente de la complejidad de la inversión.

Expuesto cuantoantecede, acreditada la omisión de los deberes de información por parte de la entidad prestadora de servicios de inversión, a ella incumbía tal carga probatoria, la idea de que tal situación puede llegar a justificar el error del suscriptor de los mismos, ha sido acogida por las distintas Audiencias Provinciales, también por esta Sala APV pues hemos afirmado que, la infracción de tales deberes de información ' aparte de posible sanción administrativa (o penal)... es indudable que, en cuanto signifique omisión del deber informativo consecuente con que el cliente no esté 'con conocimiento de causa' exigido legalmente para tomar la decisión en el campo del mercado de valores, puede producir un consentimiento no informado y por tanto viciado por error, al no saber o comprender el suscriptor la causa del negocio y debe ser sancionado por mor del artículo 1.265 del Código Civil '.

Así las cosas, se concluye que, dado el perfil inversor de los actores, las características del producto -muy complejo- y la omisión de los deberes de información de la entidad, resulta probado cierto y también es excusable, que, en el momento de la suscripción pensaran erróneamente que los productos que les fueron ofertados a través de empleados de la demandada respondían a sus necesidades. La parte actora '... desconoce de qué producto de inversión es titular, ni cuál es su funcionamiento ni sus riesgos y ello es excusable, dado que esa situación únicamente es imputable, amén de totalmente reprobable y reprochable, a la entidad demandada.. '. ( Sentencia Sala 9ª, Audiencia Provincial de Valencia, 18 de junio de 2.014 , Sentencia nº 185/14, Recurso 46/14 ).

En definitiva, dándose los requisitos propios del error, su esencialidad, en tanto que recae sobre la materia misma objeto de las contrataciones, su relación causal con la finalidad negocial, y su excusabilidad, en tanto que, por las razones expuestas, no es imputable a la parte actora, procede apreciar la existencia de consentimiento viciado por error.

En último término, dice la parte recurrente que cuando los actores suscriben la nueva emisión de bonos en el año 2012 confirman la contratación previa renunciando al ejercicio de la acción de su anulabilidad. Al respecto, en Sentencia nº 185/2014 de ésta Sala APV, de 18 de junio , ya se puso de manifiesto que: '...

debe precisarse que la sanación del vicio del consentimiento exige que quien la padece, conocida la causa de nulidad y habiendo la misma cesado, ejecute un acto propio que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo ( artículo 1311 del Código Civil ) y puede ser de forma expresa o tácita (conforme a la sentencia Tribunal Supremo 21/7/1997 , 'cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado') que en el presente caso no ocurre por varias razones. En primer lugar porque no existe una declaración expresa de sanación por los actores. En segundo lugar no han efectuado los actores acto dispositivo alguno, sobre el producto determinante de tal conclusión...'. En definitiva, nada ha depurado el error esencial concurrente en la la contratación primera.

Por todo lo expuesto, deben de decaer los motivos de la apelación y confirmar en todos sus términos la sentencia apelada.



SEXTO.- En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso, y la confirmación de la sentencia apelada, procede efectuar expresa imposición de las mismas a la parte apelante en virtud de lo dispuesto en el art. 398 LEC .

Se acuerda la pérdida del importe del depósito constituido por la parte apelante para recurrir a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la LOPJ .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a Sra. Calabuig Villalba en nombre y representación de la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. contra la Sentencia de fecha 28 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado Primera Instancia nº 1 de Torrent , en los autos de Juicio ordinario nº 887/16 a que este Rollo se refiere, que se CONFIRMA en su integridad.

Se imponen las costas de la alzada a la parte apelante y se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.