Sentencia CIVIL Nº 503/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1574/2017 de 04 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA 503/2018
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª. LOURDES MOLINA ROMERO
MAGISTRADOS:
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
Dª. ESTHER MARRUECOS RUMI
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En la Ciudad de Almería a 4 de septiembre de 2018 de 2018.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado de apelación, Rollo nº 1574/17,
los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 bis de Almería, seguidos con el
nº 199/17, entre partes, de una como parte actora apelante D. Florian y Dª. María Rosario representados
por el Procurador D. Javier Fraile Mena y dirigidos por el Letrado D. José María Ortiz Serrano; y de otra como
demandada apelada la entidad mercantil BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA, representada por el Procurador D.
José Salvador Alaman Fornies y dirigida por el Letrado D. Antonio Erico Chavarri Aricha.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por la Ilma Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 bis de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 25 de octubre de 2017, cuyo Fallo dispone: 'ESTIMO TOTALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena en nombre y representación de D. Florian Y DÑA. María Rosario contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. y en consecuencia: 1º.- DECLARO la no incorporación/o nulidad de pleno derecho de la cláusula de limitación del tipo de interés variable recogida en la cláusula financiera 3 apartado 3.3 de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 22 de mayo de 2007 que otorgó el Notario D. Alberto Agüero De Juan con número de protocolo 2333 suscrita por las partes y cuyo tenor literal es el siguiente: 'No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y se pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable a este contrato será del 2,500%.'. Subsistiendo el resto del contrato en todo lo no afectado por la declaración judicial de nulidad de la misma.

2º.- CONDENO a Banco Popular Español S.A a eliminar dicha condición general de la contratación.

3º.- CONDENO a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la referida cláusula, resultando su cuantía del sumatorio de la diferencia existente entre las cuotas abonadas en aplicación de dicha cláusula suelo y las que resulten de suprimir la mencionada cláusula, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previsto en la escritura de 22 de mayo de 2007 y cuya determinación efectiva deberá producirse en ejecución de sentencia.

4º.- CONDENO a la demandada a reintegrar todas aquellas cantidades que pudiera percibir en exceso durante el presente procedimiento como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula.

5º.- CONDENO a la demandada a abonar el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula suelo desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción.

6º.- CONDENO a la demandada a recalcular y rehacer, con exclusión de la cláusula suelo, los cuadros de amortización del préstamo hipotecario suscrito con la parte demandante contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado desde la fecha de formalización de la escritura.

7º.- Todo ello sin efectuar expresa condena en costas, debiendo satisfacer cada parte las suyas y las comunes por mitad..'.



TERCERO.- Contra la referida Sentencia y por la representación procesal de la parte actora se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló para Votación y Fallo el día 4 de septiembre de 2018, solicitando en su recurso la parte apelante se dicte Sentencia que, revocando la de instancia, imponga las costas causadas en la primera instancia a la demandada; por la apelada se solicitó una sentencia desestimatoria del recurso de apelación planteado, con imposición expresa de las costas causadas a la parte apelante.



CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Laureano Martínez Clemente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia pese a que estima totalmente las pretensiones actoras no impone las costas a la entidad demandada, por los demandantes se interpone recurso de apelación en el que únicamente impugna el pronunciamiento sobre las costas, solicitando la imposición de las mismas de conformidad con el art. 395.1 de la LEC. Por consiguiente, pretende la apelación la imposición de las costas derivadas del procedimiento en que se solicitó la nulidad de la cláusula suelo, pretensión a la que se allanó la entidad demandada, y lo hace invocando que con anterioridad a la demanda que inició el procedimiento los actores habían requerido a la demandada, por lo que a tenor del 395.1 de la LEC las costas se le deben imponer a la misma.

Como ha tenido ocasión de señalar esta Audiencia en anteriores sentencias de 8 y 18 de febrero de 2008, el art.

395.1 de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que si el demandado se allana antes de contestar a la demanda no procederá la imposición de costas, salvo que el Tribunal aprecie mala fe en el mismo; señalando expresamente dicho precepto, en su párrafo segundo, que se entenderá en todo caso que ' existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiere formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera dirigido contra él demanda de conciliación', plasmando, en definitiva, el legislador, la doctrina jurisprudencial establecida en torno al art. 523 de la anterior Ley Procesal respecto al allanamiento.



SEGUNDO.- Sentado lo anterior, para resolver la cuestión planteada en esta alzada convine señalar que, la parte prestataria interpuso el 12 de junio de 2017 demanda de nulidad de la cláusula suelo instando la devolución del importe indebidamente satisfecho, si bien en el supuesto de autos consta que, con anterioridad a la misma, los actores dirigieron reclamación previa a la entidad bancaria, en la que manifestaron renunciar al procedimiento el RDL 1/2017 y reclamaron la entrega de la suma reclamada en el plazo de 10 días, procediendo seguidamente, transcurrido el referido plazo, a presentar la demanda a la que la demandada manifestó allanarse a la pretensión de la actora, solicitando que no se le impusieran las costas del procedimiento.

De lo expresado se desprende que el RDL 1/2017, que entró en vigor el 21 de enero de 2017, le es aplicable a la demanda planteada, y el mismo, como dice la exposición de motivos, persigue: ' arbitrar un cauce sencillo y ordenado, de carácter voluntario para el consumidor, que facilite que pueda llegar a un acuerdo con la entidad de crédito que les permita solucionar sus diferencias mediante la restitución de dichas cantidades'. El mecanismo, según la misma exposición de motivos, está presidido por ' la voluntariedad a la hora de acceder a un procedimiento de solución extrajudicial con carácter previo a la interposición de la demanda judicial, sin coste adicional para el consumidor e imperativo de atender por parte de las entidades de crédito'. El art. 4 del referido Decreto Ley, que lleva el epígrafe Costas procesales, dispone: ' 1. Solamente si el consumidor rechazase el cálculo de la cantidad a devolver o declinase, por cualquier motivo, la devolución del efectivo e interpusiera posteriormente demanda judicial en la que obtuviese una sentencia más favorable que la oferta recibida de dicha entidad, se impondrá la condena en costas a esta. 2. Si el consumidor interpusiere una demanda frente a una entidad de crédito sin haber acudido al procedimiento extrajudicial del artículo 3, regirán las siguientes reglas: a) En caso de allanamiento de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, se considerará que no concurre mala fe procesal, a efectos de lo previsto en el artículo 395.1 segundo párrafo, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil . b) En el caso de allanamiento parcial de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, siempre que consigne la cantidad a cuyo abono se comprometa, solo se le podrá imponer la condena en costas si el consumidor obtuviera una sentencia cuyo resultado económico fuera más favorable que la cantidad consignada.'. Por lo tanto, no basta con que se reconozca la existencia de un escrito de reclamación previa para que proceda la imposición de costas pese al allanamiento, ademas es preciso que se haya intentado el procedimiento de reclamación previa. En el caso que nos ocupa, los actores no acudieron al procedimiento extrajudicial, interponiendo directamente la demanda reclamando una suma concreta y determinada, la entidad bancaria demandada se allanó a la petición actora, por lo que concurre el supuesto del art. 4.2.a) del RDL 1/2017, siendo procedente la no imposición de costas de primera instancia.



TERCERO.- En virtud de lo preceptuado en el art. 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada en fecha 25 de octubre de 2017, por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 bis de Almería, en autos de Juicio Ordinario de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

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