Sentencia CIVIL Nº 503/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 792/2017 de 26 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Chiclana de la Frontera
Procedimiento Ordinario nº 269/16
Rollo Apelación Civil nº: 792/17
SENTENCIA n º 503/2018
En la ciudad de Cádiz, a veintiséis de septiembre de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de
Procedimiento Ordinario seguidos con el n º 269 del año 2016, por el Juzgado de Primera Instancia e
Instrucción número 4 de Chiclana de la Frontera, rollo de apelación de esta Audiencia nº 792 del año 2017, a
instancia de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA.., representado en esta alzada por el Procurador D. Juan Luis
Malia Benítez y defendida por el Letrado D. José Ignacio González-Palomino Jiménez contra D. Teofilo , D ª
Ana María , D ª Agueda y D. Jose Francisco , representado en esta alzada por el Procurador D. Christian
Gelos Rondán y bajo la asistencia letrada de D ª Charise Prieto González.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia e Instrucción número 4 de Chiclana de la Frontera con fecha 17 de marzo de 2017.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' Que Estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, D.

CHRISTIAN GELOS RONDÁN , en nombre y representación de D. Teofilo , Dñª Ana María , D. Jose Francisco y Dñª Agueda contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula tercera bis 4 del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 3 de agosto de 2004 , de LIMITACIÓN A LA VARIACIÓN DEL INTERÉS , manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de los límites del interés variable del 3,00% fijado en dicha estipulación tercera bis 4, condenando a la entidad demandada a eliminarla y a volver a calcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la cláusula suelo y devolver el exceso de interés cobrado desde su aplicación a fin de restituir a los actores las cantidades que aquélla haya percibido en exceso como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula suelo, a determinar en ejecución de sentencia , sobre las bases de las sumas reales que se hayan abonado por los actores desde la aplicación de la citada cláusula y su diferencia con lo que se hubiera debido abonar sin la aplicación del suelo del 3,00% , más los intereses legales devengados por las cantidades cobradas en exceso por aplicación de la cláusula suelo desde su percepción por la entidad bancaria hasta su abono a los actores, imponiendo las costas del presente procedimiento a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL SA., recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Chiclana de la Frontera, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 24 de septiembre de 2018 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ÓSCAR ALCALÁ MATA, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna por la apelante la sentencia de instancia por dos motivos, a saber: 1º) La incongruencia ultra petita de la sentencia de instancia al retrotraer los efectos de la nulidad desde la aplicación de la cláusula declarada nula, apartándose de la petición principal que determinara como fecha de efectos el 9 de mayo de 2013 y acogiendo la subsidiaria que establece aquella consecuencia.

En dicho punto es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita' ) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('citra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito.

Descendiendo al supuesto sometido a revisión, se alega la incongruencia de la sentencia dictada, en cuanto que solicitado por el actor en la demanda la devolución de las cantidades indebidamente abonadas en virtud de la aplicación de la clausula suelo (cuya nulidad se ha acordado) desde la cuota de Junio del 2013 como petición principal, la sentencia de instancia acuerda la devolución de la totalidad de cantidades indebidamente abonadas desde la fecha del contrato, resolviendo conforme a la petición subsidiaria del suplico de la demanda rectora del procedimiento. Como ya ha indicado esta Sala en sentencias entre otras de 10-11-2017, y 22-12-2017 'en orden a determinar los efectos de la declaración de nulidad, tal como señala la Jurisprudencia interpretativa del artículo 1303 del Código Civil (así SSTS de 11 de febrero de 2003 , 6 de julio de 2005 y 15 de abril de 2009 ), que el citado precepto ' tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( sentencias de 22 de septiembre de 1989, 30 de diciembre de 1996, 26 de julio de 2000), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( sentencias de 22 de noviembre de 1983, 24 de febrero de 1992, 30 de diciembre de 1996 -llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra-), es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no sólo a los de anulabilidad o nulidad relativa, ( sentencias de 18 de enero de 1904 , 29 de octubre de 1956 , 7 de enero de 1964 , 22 de septiembre de 1989 , 24 de febrero de 1992 , 28 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ), y opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley ( sentencias de 10 de junio de 1952 , 22 de noviembre de 1983, 24 de febrero de 1992, 6 de octubre de 1994, 9 de noviembre de 1999). Por consiguiente cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración ( sentencias de 29 de octubre de 1956 , 22 de septiembre de 1989 , 28 de septiembre de 1996 , 26 de julio de 2000), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato ( sentencias de 7 de octubre de 1957, 7 de enero de 1964, 23 de octubre de 1973). El art. 1303 del Código Civil se refiere a la devolución de la cosa con sus frutos ( sentencias de 9 de febrero de 1949 y 18 de febrero de 1994) y el precio con sus intereses (sentencia de 18 de febrero de 1994, 12 de noviembre de 1996, 23 de junio de 1997 ), norma que parece ideada en la perspectiva de la compraventa, pero que no obsta su aplicación a otros tipos contractuales'. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2015, con remisión a las 920/1990 de 9.11, 81/2003 de 11.2, 1189/2008, de 4.12 y 557/2012 de 1.10, que 'no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto 'ex lege' (derivado de la ley), al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez' y ello en un supuesto en el que se planteaba resolver sobre las atribuciones patrimoniales realizadas en ejecución del contrato declarado nulo, y cuya restitución se planteaba como necesaria en orden a que vuelvan las partes al equilibrio personal y patrimonial anterior al contrato'. En conclusión, el Tribunal Supremo señala que el efecto de restitución de las prestaciones opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley, no existiendo por tanto vicio de incongruencia alguno.

E incluso la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 impone dicha consecuencia -luego asumida por el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, en la sentencia de 27 de febrero de 2017, al resolver los recursos de casación núm 740 y 2223 del año 2014- al declarar que 'el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos resolutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'. 'En tales circunstancias dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión Europea'.

Por lo que el primer motivo debe decaer de plano.

2º) Como segundo motivo conectado estrechamente al anterior se solicita la no imposición de las costas irrogadas en la instancia, argumentando la vulneración del art. 394 LEC, centrando su argumentario tanto en el hecho de acoger la sentencia una pretensión subsidiaria como en las dudas de derecho que la cuestión pudiera plantear ante la existencia de sentencias contradictorias respecto a las consecuencias de la declaración de nulidad.

Sobre este último basamento de la alzada, esto es, las dudas de derecho y de jurisprudencia fluctuante, cabe decir que no es lo que ha sucedido en este caso en el que la petición principal, es decir, la declaración de nulidad de la cláusula suelo ha sido completamente estimada. De hecho, la solicitud de la parte demandante se llevó a cabo por la negativa de la entidad financiera a acceder a la reclamación que se le hizo de forma prejudicial (doc. 3 de la demanda), pese a que ya existía una ingente cantidad de resoluciones en la materia con puntos de vistas coincidente sobre la nulidad de dichas cláusulas, que no era aceptada por las entidades bancarias por no favorecerlas.

En segundo lugar, respecto el argumento esgrimido sobre que la estimación de una pretensión subsidiaria no puede equivaler a una estimación íntegra a los efectos del art. 394.1º LEC, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que la estimación de una pretensión subsidiaria o alternativa constituye una íntegra estimación de la demanda.

Y es que explicaba la STS de 14 de septiembre de 2007 que ' sobre el juego procesal que respecto a la imposición o no de las costas pueda tener la petición en el suplico de las demandas de condenas alternativas o subsidiarias, con vistas a lo dispuesto en el artículo 523 de la Ley Rituaria de 1881, recuerda la Sentencia de esta Sala de 27 de octubre de 1998 que 'es conveniente partir de que los conceptos de alternatividad y de subsidiariedad como manifestaciones de opción entre dos o más cosas u obligaciones la primera, y del 'en sustitución de' o 'del en lugar de' la segunda, cuando como aquí acontece se proyectan sobre un aspecto procesal, el relativo a la imposición de costas; o uno u otro o ambos aparecen en el suplico de las demandas juntamente con una petición principal en los casos de alternatividad, o de sustitución en las de subsidiariedad, es tema trascendente habida cuenta precisamente de ese 'totalmente rechazadas' que en el párrafo primero del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se contiene. Dado el alcance de los referidos conceptos, la solución adecuada si se tiene en cuenta la 'mens legislatoris', es la de estimar que el hecho de admitir la petición principal, o la subsidiaria o cualquiera de las formuladas alternativamente implica en principio una admisión total de la demanda, ya que a) cuando el actor formula peticiones alternativas, la sentencia que accede a una de las solicitudes conlleva una admisión total de lo pedido en cuanto no pueden en principio concederse las dos o más alternativas a la vez; b) Que cuando se contiene en el 'petitum' de las demandas una petición subsidiaria lo que con ello se hace es ofrecer también al Juzgador una posibilidad de opción entre las dos, con lo cual la decisión del mismo en uno u otro sentido lleva implícita una admisión total de la pretensión por la que opte, en cuanto tampoco pueden en términos generales concederse la principal y la subsidiaria; c) Porque comprendiendo lo dicho, no pueden eliminarse de la idea del 'victus victori' o vencimiento objetivo los supuestos de procesos en que formulándose las peticiones del acto con criterio de alternatividad o de subsidiariedad, la decisión del juzgador optando por una u otra petición elimine dicho vencimiento, en cuanto ello implicaría una interpretación en perjuicio del actor cuando dichas situaciones se presentaren'. Tal doctrina viene siendo reiterada en las SSTS de 30 de mayo de 1.994 , 1 de junio de 1.994 , 1 de junio de 1.995 , 11 de julio de 1997 , 4 de mayo de 2004 y 27 de septiembre de 2005 , entre otras.', doctrina que ha reiterado luego la jurisprudencia -entre otras, en la citada por el impugnante Sentencia de 17 de marzo de 2016 y antes en la de 12 de enero de 2012 -.



SEGUNDO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto y confirmada en su integridad y en sustancia la resolución recurrida, por aplicación del principio de vencimiento objetivo, procede condenar a la apelante en las costas procesales irrogadas en esta alzada ( art. 398.1º en relación con el art. 394.1º LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Chiclana de la Frontera, con fecha 17 de marzo de 2017, en autos de procedimiento ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 269 del año 2.016, debemos confirmar la misma, con imposición a la parte apelante de las costas procesales generadas de esta alzada, acordando la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 1280 0000 12 792 17.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Chiclana de la Frontera, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.