Sentencia CIVIL Nº 503/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 8/2018 de 29 de Octubre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000503/2018
Ilmo. Sr. Presidente
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA-NIETO
En Pamplona/Iruña, a 29 de octubre del 2018.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 8/2018 , derivado del
Familia. Divorcio contencioso nº 123/2017 , del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña; siendo
parte apelante , la demandante , Dª. Ramona , representada por la Procuradora Dª. Mª Asunción Martínez
Chueca y asistida por la Letrada Dª. Pilar Cunchillos Pérez; parte apelada , el demandado , D. Gregorio
, representado por la Procuradora Dª. Mª Rosario Biurrun Ibiricu y asistido por la Letrada Dª. María Ibáñez
Santesteban. Con la intervención del MINISTERIO FISCAL .
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 20 de octubre del 2017, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Familia. Divorcio contencioso nº 0000123/2017 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda de divorcio interpuesta por la representación procesal de Doña Ramona contra Don Gregorio , y DECRETAR la disolución por DIVORCIO del matrimonio que se celebró entre ambos el día 18 de junio de 2.005, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas, y acordando las siguientes medidas de la situación que se constituye: 1.- La patria potestad sobre el hijo común, Ramón , se ejercerá por ambos progenitores.

2.- Se acuerda fijar el siguiente régimen de guarda y custodia compartida : Régimen Ordinario. La guarda y custodia de Ramón será compartida entre los progenitores, por periodos semanales alternos, produciéndose los intercambios los domingos en el domicilio al que le vaya a corresponder ostentar la custodia la semana siguiente.

En cuanto a las vacaciones de Navidad y Semana Santa , se distribuirán por mitad entre los dos progenitores, por periodos iguales y alternos, comprendiendo ambas los periodos de vacaciones escolares determinados por el centro escolar, desde la salida del colegio del último día lectivo hasta el reingreso al colegio el primer día lectivo al reinicio del curso escolar.

Las vacaciones de verano se distribuirán en los periodos siguientes de forma alterna: a) Desde la salida del colegio del último día lectivo hasta el 30 de junio.

b) Desde el 30 de junio hasta el 15 de julio c) Desde el 15 de julio hasta el 31 de julio d) Desde el 31 de julio hasta el 16 de agosto e) Desde el 16 de agosto hasta el 31 de agosto f) Desde el 31 de agosto hasta el día de inicio del nuevo curso escolar, mediante ingreso del menor en el mismo.

La elección del periodo inicial de disfrute en cada periodo vacacional se realizará por los progenitores de mutuo acuerdo, y en defecto de acuerdo corresponderá la elección a la madre en los años impares y al padre en los pares.

3) Se atribuye el uso de la vivienda de DIRECCION000 a la madre, así como al menor en los tiempos que conviva con ella, hasta la liquidación de la sociedad conyugal, con un límite máximo de 3 años, desde la sentencia.

4) Fijación de alimentos . Cada uno de los progenitores cubrirá las necesidades básicas de manutención y habitación de Ramón durante los tiempos en los que ostentan la guarda y custodia de éste, incluyendo en los mismos la alimentación, habitación y gastos ordinarios del mismo.

A estos efectos ambos padres, abrirán una cuenta común, donde ambos consten como titulares, donde ingresará la Sra. Ramona la suma de 50 euros al mes, y el Sr. Gregorio la suma de 150 euros al mes, (25% la Sra. Ramona y 75% el Sr. Gregorio ), cantidades que se actualizarán anualmente en el mes de enero según las variaciones del IPC. Ingresos que se efectuarán siempre con la antelación suficiente para efectuar sin demora los pagos correspondientes. Los cargos en dicha cuenta se realizarán siempre que sea posible por domiciliación bancaria de los correspondientes recibos o por pago a través de tarjeta de débito. Ambos progenitores podrán disponer de los fondos de dicha cuenta en los periodos en que el menor se encuentre con cada uno de ellos respectivamente y siempre que los diversos gastos tengan relación o justificación con las necesidades del menor.

Los gastos ordinarios de educación, tales como cuota del colegio, comedor, autobús escolar, seguro, asociación de padres de alumnos, excursiones o actividades escolares ordinarias fuera del centro, libros de texto, uniformes y vestuario de uso escolares, serán sufragados por ambos progenitores, en los porcentajes indicados, siempre que sean utilizados por ambos progenitores.

De dicha cuenta se abonarán los gastos ordinarios comunes y extraordinarios del menor, (al 50% según se desprende de los pedimentos de ambas), proporción en que deberán sufragar los gastos con nuevas aportaciones en la misma proporción en el hipotético caso de no contar con saldo suficiente en la cuenta.

De todos los ingresos y disposiciones se requiere a las partes para que hagan constar el concepto de la misma en la cuenta, para facilitar un mejor control del uso que de esta hagan los progenitores.

5) Se acuerda que ambos cónyuges asuman al 50% el importe de los dos préstamos hipotecarios existentes, que gravan las viviendas de DIRECCION000 y DIRECCION001 . Se acuerda mantener la vivienda de DIRECCION001 en alquiler, destinando la renta obtenida al pago de las cuotas del préstamo hipotecario, sufragándose al 50% todos los gastos que se derivan del inmueble.

6) El uso del vehículo se le atribuye al Sr. Gregorio , sin perjuicio de lo que se acuerde en la liquidación del régimen económico matrimonial.

7) No ha lugar a fijar una pensión compensatoria a favor de la Sra. Ramona .

8) Procede la disolución del régimen económico matrimonial.

Todo ello, sin expresa condena en costas.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante, Dª. Ramona .



CUARTO.- El MINISTERIO FISCAL y la parte apelada, D. Gregorio , evacuaron el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 8/2018, en el que por Auto de fecha 4 de mayo de 2018 se admitió requerir a la parte apelante para que aportara la resolución emitida por la Seguridad Social que certifique la revisión que Dª. Ramona había solicitado ante dicha Entidad de la pensión que ya percibe, y donde conste debidamente acreditado el importe mensual al que ascenderá la pensión una vez aplicada la revisión solicitada, e indicando, asímismo, el número de pagas; habiéndose señalado el día 11 de octubre de 2018 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada procediendo la desestimación de la alzada.

El recurso de la apelante, combate exclusivamente los pronunciamientos contenidos en la sentencia respecto de la denegación de la pensión compensatoria por haberse considerado que no existió desequilibrio por razón del matrimonio; y de la pensión alimenticia solicitada con cargo al padre en favor de la madre destinada a atender debidamente los periodos en los que el hijo común permanezca bajo la guarda y custodia de su madre, de forma que tales periodos sean equiparables a los que el menor pase en compañía de su padre, dado el sistema de custodia compartida establecido en la sentencia dictada.

A tales pedimentos se opuso el apelado, pidiendo que se desestimase el recurso.



SEGUNDO.- La sentencia del Tribunal Supremo 104/2014, de 20 de febrero ROJ 851 2014, recogiendo la jurisprudencia establecida al efecto conceptúa la pensión compensatoria como ' una prestación económica a favor de un esposo, a cargo del otro, tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento por convenio o sentencia, exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal, y que debe traer causa de la misma '. Su finalidad es evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges, y su concesión se articula sobre la existencia de desequilibrio que deberá apreciarse con arreglo a los criterios establecidos en el artículo 97 CC .

La sentencia del Tribunal Supremo número 969/2011, de 10 de enero RJ 2012/3643, que cita las del mismo Tribunal de 22 de junio de 2011 RJ 5666 y de 19 de octubre de 2011 RJ 2012/422 contiene la siguiente doctrina al respecto: '...por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Al constituir finalidad legítima de la norma legal colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender, de una parte, que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia y, de otra, que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio y no basarse en sucesos posteriores, que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial '.

Doctrinalmente y en términos muy claros se ha dicho que ' en resumen, la institución llamada pensión compensatoria, podríamos decir que son supuestos en donde un cónyuge durante su matrimonio ha dependido del trabajo de otro, que lo ha desarrollado fuera de casa o a través de su proyección laboral o empresarial. Y este último, a su vez también ha dependido del trabajo desarrollado por el cónyuge que desarrolla su trabajo para la familia o para el negocio del otro, y la ruptura le produce un desequilibrio económico, tras la separación o divorcio, tiene que salir al mercado a obtener esos ingresos que ya no los va a obtener del otro cónyuge.

Mientras que el que trabajo en el mercado laboral, agrícola o empresarial, si puede sustituir más fácilmente el trabajo en su entorno personal que venía efectuando el otro cónyuge, bien contratando otro colaborador o colaboradora, o con otra pareja, o efectuándolos personalmente '.

La sentencia dictada en primera instancia tuvo en cuenta que el matrimonio entre los litigantes duró 12 años; que tienen un solo hijo; y que la patología que padece se inició en febrero de 1997 aun cuando en el año 2007, dos después de contraer matrimonio, le fue diagnosticado un linfoma no Hodking b de alto grado cerebral primario, del que en revisión de 16 de septiembre de 2015 resulta que la paciente se encuentra asintomática y en buen estado general; así como que percibe una pensión de incapacidad permanente absoluta de 577,60 € en 14 pagas; asimismo apreció la existencia de desproporción en cuanto a los ingresos dado que el apelado tiene un salario mensual de aproximadamente 2200 €, pero consideró que dicha desproporción no es posible imputarla al matrimonio, al no constar que la señora Ramona hubiese dejado de trabajar como consecuencia del matrimonio, sino que ' fue la enfermedad que padece la que, desgraciadamente, frustró sus expectativas laborales '. Por todo ello concluyó que el desequilibrio no está producido por razón del matrimonio y, por lo tanto, se acordó no haber lugar a fijar pensión compensatoria en favor de la apelante.

Sostiene la parte apelante en su recurso que en el transcurso de la vida matrimonial surgió la enfermedad que aquélla padece, a lo que añade el hecho de haber renunciado la recurrente a residir en la localidad donde vivía y a la ayuda familiar que podría tener, al trasladarse a Pamplona como consecuencia del trabajo de quien fue su cónyuge, de manera que ambos aspectos configuran el desequilibrio económico determinante de la existencia del derecho a la pensión.

Es cierto que la familia se trasladó a Pamplona por una mayor proyección profesional del esposo y que, desgraciadamente, ella sufrió una patología importante de la que en este momento se encuentra asintomática, si bien se encuentra en situación laboral de incapacidad permanente absoluta por la que percibe la cantidad indicada más una ayuda pública de 122,04 € al mes en 12 mensualidades. Por consiguiente, es cierto que actualmente su estado de salud es bueno y que no puede trabajar en razón de la situación laboral de incapacidad permanente absoluta en la que se encuentra; también es verdad que según consta en el dictamen propuesta, a la fecha en que se originó la baja, 25 de junio de 2007, prestaba servicios como cajera en la empresa Aki Bricolaje España, S.L. Pero, en cambio, la pérdida de opciones laborales o, si se quiere, la imposibilidad de trabajar, no aparece vinculada a la convivencia matrimonial sino a la patología que sufrió, cuyo inicio parece situarse en fecha anterior a la de su matrimonio; por otro lado el traslado a Pamplona puede dar lugar a una cierta incomodidad personal pero no parece que pueda imputarse a tal circunstancia la existencia de desequilibrio si se tiene en cuenta que el traslado se produjo en agosto de 2015, y el referido desequilibrio ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, cuando resulta que a tal fecha la apelante estaba ya en la situación laboral indicada.

A lo expuesto cabe añadir que las proporciones establecidas en cuanto a las cargas matrimoniales y atención de deudas de la sociedad conyugal atemperan la situación económica de la recurrente y el propio régimen de gananciales abunda en lo expuesto. En definitiva, compartimos la conclusión expuesta en la sentencia recurrida en el sentido de que la desproporción de ingresos existente no trae causa de la convivencia matrimonial.



TERCERO.- La segunda de las cuestiones planteadas en el recurso es la relativa al establecimiento de una pensión de carácter alimenticio de 200 €, con cargo al padre y a favor de la madre, destinada a atender las necesidades del hijo común durante el tiempo en que permanezca en compañía de su madre, a fin de equiparar su situación y bienestar económico con los periodos en los que permanezca con su padre, dada la diferencia de ingresos entre los antiguos cónyuges y el sistema de guarda y custodia compartida establecido en la sentencia apelada.

Es cierto, como señaló la STS 11 febrero 2016 , que '... la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno ( art. 146 C. Civil ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da '.

Ello no obstante tampoco en este extremo consideramos que pueda prosperar el recurso en razón fundamentalmente de las cargas que el padre ha de asumir, la proporcionalidad de la contribución al sostenimiento del menor establecida en la sentencia recurrida, del 75% a cargo del padre y del 25% al de la madre sin perjuicio de la contribución por mitad a los gastos extraordinarios, así como a la vista de la atribución a la madre del uso de la vivienda que constituyó domicilio familiar sita en DIRECCION000 y del hecho de tener que satisfacer el apelado la correspondiente renta por el alquiler de vivienda. A lo expuesto se añade que los litigantes disponen de dos viviendas adquiridas por ambos que habrán de resultar afectadas por la liquidación de la sociedad conyugal y permitirá, posiblemente, la cancelación de las cargas hipotecarias que los gravan.



CUARTO.- La desestimación del recurso determina la imposición a la parte apelante de las costas de la alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 LEC .

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Ramona representada por la Procuradora Sra. Martínez Chueca y dirigida por la Letrado Sra. Cunchillos Pérez, frente a la sentencia dictada el día 20 de octubre de 2017 por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Pamplona en autos de divorcio contencioso nº 123/2017, en los que ha sido parte apelada D. Gregorio representado por la Procuradora Sra. Biurrun Ibiricu y defendido por la Letrado Sra. Ibáñez Santesteban; debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, imponiendo a la recurrente el pago de las costas de la alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.