Sentencia CIVIL Nº 503/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1832/2017 de 30 de Mayo de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001832/2017
M
SENTENCIA NÚM.: 503/2018
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN
En Valencia a 30 de mayo de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES, el presente rollo de apelación número 001832/2017,
dimanante de los autos de Incidente Concursal - 000330/2017, promovidos ante el JUZGADO DE LO
MERCANTIL Nº 2 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a ADMÓN. CONCURSAL DE TIENDA
3 ( Mariana ), y de otra, como apeladas a TENDA 3 S.L. y doña Tomasa representadas por el Procurador
de los Tribunales don ONOFRE MARMANEU LAGUIA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por
ADMÓN. CONCURSAL DE TIENDA 3 ( Mariana ).

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE VALENCIA en fecha 27 de septiembre de 2017 , contiene el siguiente FALLO: 'Desestimar la solicitud efectuada por la administración concursal y el Ministerio Fiscal y, en consecuencia, califico el concurso de Tienda 3 S.L., como fortuito y absuelvo libremente a Tomasa de las pretensiones dirigidas contra ella, con imposición a la masa activa del concurso de las costas causadas en este incidente.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por ADMÓN.

CONCURSAL DE TIENDA 3 ( Mariana ), dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en 27 de septiembre de 2017 en la sección sexta del concurso de acreedores Nº330/2016 , es recurrida por la administración concursal de la mercantil TENDA 3 S.L.

La sentencia en cuestión declara fortuito el concurso de la mercantil concursada absolviendo así a la administradora social, doña Tomasa , como persona afectada por la calificación.

Considera, en relación con el art. 164.1 LC que, en los meses previos a la solicitud del concurso, la administradora social no agravó la situación de insolvencia de la mercantil de manera dolosa o culposa, al seguir realizando pedidos a proveedores, en especial 3M ESPAÑA S.L. Del mismo modo rechaza la existencia de irregularidades contables relevantes que justifiquen la presunción de culpabilidad prevista en art. 164.2.1º LC . En concreto: a) falta de expresión contable del deterioro del crédito ostentado contra PONS COSTAS DISTRIBUIDORES S.L.; b) sobrevaloración de existencias.

Se alza la administración concursal con la finalidad de que sea acogido su informe en el que solicitaba la declaración de culpabilidad del concurso, declaración de persona afectada a la Srª Tomasa con inhabilitación de dos años y, además de pérdida de derechos, condena a la cobertura del déficit concursal hasta 202.114,35 euros.

Impugna la sentencia alegando lo que viene a ser error en la valoración de la prueba por el juzgador de instancia, que determina la incorrecta aplicación del art. 164.1 LC . Considera el recurrente que, de la prueba practicada, se aprecia como la concursada en los meses inmediatos a la solicitud del concurso de acreedores (último trimestre 2015 y principios de 2016) y encontrándose en una situación de pérdidas e inminente insolvencia, realizó pedidos importantes por importes de 175.871,20 euros (3M ESPAÑA), 60.374,01 euros (SAINT GOBAIN ABRASIVES S.A. NORTON) y 6.887,08 euros (FREUDENBERG ESPAÑA S.A.).

Su comportamiento económico habría sido gravemente negligente, ante la perspectiva de una inminente insolvencia y la importancia de tales créditos (en especial el de 3M) respecto del pasivo total.

Impugna así mismo la valoración hecha de la contabilidad por el magistrado de instancia en relación con el art. 164.2.1ºLC . Considera que, teniendo en cuenta la importancia proporcional en los activos de la sociedad, suponen irregularidades contables muy relevantes desvirtuando la imagen de la mercantil: i) el hecho de no haber deteriorado en cuentas el crédito (39.788,54 euros) que la concursada tenía contra PONS COSTAS DISTRIBUIDORES S.L. en liquidación desde diciembre de 2012, y ii) la sobrevaloración de existencias en un 342,41 % (en contabilidad 231.933,29 euros), al solicitar el concurso a precio de mercado 67.775,10 euros, al liquidar 1.000 euros por el estado en que se encontraban. De haberse deteriorado el crédito, los resultados del ejercicio de 2014 hubieran arrojado pérdidas en vez de ser positivos. Alude también a la falta de legalización de libros.

Concreta la condena a la administradora social a la inhabilitación por dos años, a la cobertura del déficit ( art. 172 bis LC ) hasta 202.114,35 que equivale al 25,6% del déficit concursal y perdida de derechos.

Se oponen conjuntamente tanto la concursada como doña Tomasa considerando correcta la valoración y ajustada a derecho la resolución impugnada interesando su confirmación.

Como primera cuestión, interesan la inadmisión del recurso por cuanto se presenta sin firma de Letrado, infringiendo el art. 184.5 LC ya que la administración concursal carece de la condición de Letrada.

Interesan así mismo el rechazo del recurso por cuanto el administrador concursal no se encuentra legitimado para recurrir por ni venir expresamente indicado en el art. 172 bis 4 LC .

En relación con el comportamiento inmediatamente previo a la solicitud del concurso consideran correcta la valoración hecha por el magistrado llamando la a tención sobre: i) el hecho de que no se ha solicitado culpabilidad basada en el retraso en la solicitud del concurso; ii) el propio compromiso de la administradora que afianzó operaciones en enero de 2016 por importe de 12.000 euros (doc. 1 de la oposición); iii) los pedidos se hicieron hasta enero de 2016 aunque la facturación fuera después, resultando una cifra inferior a la propuesta por administración concursal (85.948,07 euros); iv) disminución de deuda con proveedores sin aumento de compras en el periodo y haciendo ventas entre enero de 2017 y 31 marzo de 2017 por importe de 210.018,13 euros; v) las deudas con administraciones públicas (AEAT y TGGS) tampoco pueden apreciase para justificar la agravación de insolvencia.

En relación con la contabilidad. Sobre el crédito contra PONS COSTAS, de haberse dotado como pérdida, pese a haber arrojado pérdidas las cuentas por 24.600,59 euros (ejercicio 2014), los fondos propios hubieran sido de 54.058,82 euros, sin incurrir en causa de disolución y tratándose una pérdida compensable en ejercicios posteriores.

En relación con las existencias, explica la particular naturaleza de estas y la consecuencia de su manipulación que hace que pierdan su valor si no es para el proceso productivo en el que se emplean. Por eso, al hacer valoración de existencias para el concurso se excluyeron los 'JUMBOS' y 'BANDAS' porque carecían de valor una vez abiertos y manipulados. Realiza una valoración de las ventas realizadas en el periodo, no habiendo hecho regularización al momento de solicitar el concurso, para concluir que no se produce tal desfase.



SEGUNDO. -Sobre la falta de firma de Letrado en el recurso de apelación y legitimación.

El art. 184.5 LC previene la sustracción de la administración concursal del cumplimiento del requisito de personación en forma establecido con carácter general para las actuaciones procesales en la LEC ( ATS 1/6/2010 ), pero es claro en orden a la asistencia letrada: 'Los administradores concursales serán oídos siempre sin necesidad de comparecer en forma, pero cuando intervengan en recursos e incidentes deberán hacerlo asistidos de Letrado.' En este caso el escrito de apelación carece de la firma de letrado que, siendo un defecto, ha sido subsanado mediante escrito presentado ante esta sala en 19 de diciembre de 2017, asumiendo tal dirección letrada do Julián Chamizo Renau.

En relación con la legitimación de la administración concursal para recurrir. No puede obviarse la condición de parte de la administración concursal en la sección de calificación (efectuando alegaciones, proponiendo prueba y solicitando pronunciamientos), motivo por el que, de acuerdo con el art. 172.4 LC se encuentra legitimada para recurrir en apelación.



TERCERO. -Sobre la valoración efectuada por el magistrado de instancia acerca del comportamiento de la concursada en los meses previos a la solicitud del concurso.

Debemos considerar correcta la valoración efectuada por el magistrado de instancia sobre los hechos relativos a los pedidos tramitados en los meses anteriores al concurso declarado en 28 de abril de 2016.

Siendo solicitado el concurso a principios del mes de abril de 2016, y no denunciándose retraso en su presentación, resulta que hasta principios del mes de febrero de 2016 la sociedad concursada no debía encontrarse en situación de insolvencia actual.

No existía por tanto el deber de solicitar el concurso de acreedores conforme al art. 2 LC aunque, como no puede ser de otro modo, con anterioridad debió de haber saltado alguna 'alarma' en relación con la situación financiera de la mercantil. La experiencia nos enseña que, salvo acontecimientos extraordinarios, a la insolvencia actual le precede un periodo de insolvencia inminente más o menos evidente.

En ese periodo, se atisba la posibilidad de que en un futuro más o menos próximo no se puedan cumplir regularmente sus obligaciones exigibles.

Nada impide que, con las cautelas precisas, la mercantil pueda seguir desarrollando su actividad de manera más o menos ordinaria, lo que supone continuar con su proceso productivo y comercial.

En este escenario, debemos partir de que el mantenimiento de una actividad ordinaria no puede considerarse como una conducta dolosa o negligente, salvo que el deterioro financiero sea tan grave, y tan inapropiadas las medidas, que se deduzca un comportamiento torpe de la administración.

No es el caso en el que, tal y como se deduce del dictamen pericial aportado por la concursada (informe económico emitido por el Sr. Baltasar , f. 38 y siguientes), las fechas de encargo de pedidos se hicieron: - Con respecto a 3M desde julio de 2015 hasta 28 de enero de 2016. Se advierte como en ese mes de enero el importe de los pedidos fue aproximadamente de 13.000 euros.

- Con respecto de SAINT GOBAIN, se advierte también que los últimos de los pedidos se hacen en 3 y 10 de febrero de 2016 por 600,04 y 421,08 euros) siendo que durante el mes de enero de 24.646 euros. El resto es correspondiente al ejercicio 2015 y a compromisos de pagos aplazados y pagaderos durante enero de 2016. Se advierte también en la contabilidad que durante el primer trimestre de 2016 hubo devoluciones de mercancías por importe aproximado de 15.000 euros.

- Con respecto a FREUDENBERG, el último pedido corresponde a 7 de enero de 2016 por importe aproximado de 1.000 euros.

Se observa sí que no constan pedidos relevantes dentro de los dos meses anteriores a la solicitud del concurso de acreedores.

De la pericial se advierte también que los aprovisionamientos durante el ejercicio 2015, grueso de los pedidos cuya factura y vencimiento se produjo a principios de 2016, se vieron reducidos en aproximadamente un 9% en consonancia con el descenso de ventas.

Por otro lado, aunque se incrementa la deuda con estos proveedores a partir de 31/12/2015 (21.890,96 euros, 12.371,68 euros y 2.489,33 euros), el conjunto de la deuda con los proveedores, se incrementa sólo en 28.722,13 euros. En el mismo periodo se incrementan los créditos frente a clientes en 25.868,59 euros, una cifra equivalente. Se advierte así que no se trató de un abastecimiento improductivo e injustificado.

En este escenario, si bien se advierte ahora que se ha producido un incremento del pasivo, no se atisba ni dolo ni imprudencia en la actuación de la administradora concordándose la valoración efectuada por el magistrado de instancia.

No es desdeñable para valorar la conducta de la Señora Tomasa el afianzamiento personal que hizo a favor de la mercantil en el préstamo de 12.000 euros suscrito con BBVA en 19 de enero de 2016.



CUARTO. -Sobre la falta de deterioro del crédito ostentado por la concursada contra PONS COSTA y la sobrevaloración de existencias. Falta de legalización de libros contables. Irregularidaes contables relevantes, art. 164.2.1º LC .

Como se sabe, la mera irregularidad no es suficiente para colmar los requisitos del art. 164.1.1º LEC que se exige que esta sea relevante que impida conocer la situación patrimonial y financiera de la concursada.

El mero hecho de que exista error o falsedad en determinados apuntes en la contabilidad no significa, por si solo, que sea relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera.

La relevancia es el elemento capital para la apreciar el tipo, despojado de cualquier intencionalidad tal y como señaló el TS en sentencia de 16 de enero de 2012 ' carece de significación para la comisión del comportamiento que se describe en la norma del ordinal primero del apartado 1 del art. 164 de la Ley 22/2003 de 9 de julio , dado la declaración de conocimiento en qué consisten las cuentas anuales, la distinción entre error e irregularidad'... ' la realización del tipo que en ella se describe no exige que el sujeto agente tenga conciencia del alcance y significación jurídica de su acción u omisión ni que el resultado del comportamiento sea querido por él. Lo que no significa que las consecuencias de la calificación deban ser necesariamente ajenas al reproche que merecen las manifestaciones culposas o dolosas de la irregularidad.' Tal relevancia, en cuanto sinónimo de peso específico de la irregularidad en el conjunto de la información contable suministrada, se define por su importancia cuantitativa ( 'esa discordancia entre la contabilidad y la realidad económica debe traducirse en unas diferencias económicas importantes, por lo que se excluirán las diferencias de escasa cuantía atendiendo al volumen del conjunto de operaciones del concursado' ) y cualitativa ( 'debe afectar a elementos determinantes para conocer la verdadera situación patrimonial y financiera del concursado, por lo que se excluirán las irregularidades que no alteran de forma determinante la información sobre la verdadera situación patrimonial y financiera' ), tal y como señalaban SAP de Alicante, de 30 de junio de 2011 ySAP deMurcia de 25 de febrero de 2016.

Sin duda, habida cuenta de la situación liquidatoria de la mercantil PONS COSTA desde 2012, el principio de prudencia contable hubiera obligado a amortizar tal crédito (39.788,554 euros menos 1.620 euros) en las cuentas anuales, al menos, de 2014.

Desde luego es llamativo que estando en liquidación desde diciembre de 2012 (nombrado liquidador judicial), PONS COSTA recibiera entregas en 2013 y 2014 de la concursada sin motivo aparente justificativo.

En cualquier caso, no se han impugnado tales traspasos patrimoniales ni se presentan como sustento de la culpabilidad aquí.

Se concuerda con la conclusión de la pericial aportada por la concursada cuando señala que la falta de provisión 'no ha afectado a la situación concursal de la empresa'. Es cierto por cuanto no ha incrementado su insolvencia. Pero eso no es lo trascendente aquí, sino, como se ha dicho más arriba, que se impida conocer la situación patrimonial y financiera real de la concursada.

En ese sentido, de haber excluido ese crédito, 38.168,54 euros, de unos resultados positivos en el ejercicio, se hubiera pasado a unas pérdidas de 24.600,59 euros.

Esta circunstancia, pese a no llegar a suponer un desbalance patrimonial justificante de la disolución de la mercantil, si que es un dato trascendente, llamativo, como resultado del ejercicio, relevante cuantitativa y cualitativamente en el conjunto de las cuentas.

Esta relevancia se incrementa si adicionamos la exigua desviación de valoración de existencias que consta en cierre de cuentas de 2015. Tal desviación no tiene el alcance que pretende la administración concursal, tal y como se deduce del dictamen pericial aportado por la concursada a su oposición.

La diferencia entre el valor asignado al cierre de 2015 y porpuesto al solicitar el concurso está explicado y justificado en la propia actividad de la sociedad durante el primer trimestre de 2016. La naturaleza de las existencias, presentadas en 'BANDAS' y 'JUMBOS' que se devalúan una vez se desenvuelven y comienzan a fraccionarse y manipularse, justificaba así mismo la ausencia de valor de los restos de aquellas al no poder aplicarse a proceso productivo que ya no existía a solicitarse el concurso.

La referencia al deterioro de las existencias por su deficiente conservación (que ha llevado a recibir una oferta irrisoria por las mismas), amén de ser un hecho introducido en la apelación, se trataría de una circunstancia acaecida constante el concurso, incardinable en otros tipos, pero no en el art. 164.2.1º LC .

Por último, la falta de legalización de los libros contables, pese a que resta autenticidad a la contabilidad, en la medida en que existen menos resortes para asegurarnos de que no ha sido manipulada ( SAP Barcelona 16 de julio de 2009 ), tampoco puede considerarse irregularidad relevante en el sentido del precepto .

En suma, se advierte que concurre la irregularidad contable relevante que justifica la declaración de culpabilidad del concurso conforme al art. 164.2.1º LC (presunción iuris et de iure de culpabilidad por decisión del legislador).



QUINTO.- Conforme al art. 172 LC , declarado culpable el concurso, podrán ser declaradas personas afectadas por los calificación, entre otros, los administradores de derecho de la sociedad deudora.

En este caso la señalada es la Srª Tomasa que debe ser sancionada con la inhabilitación en el grado mínimo admitido por la ley atendiendo a que su comportamiento contable, siendo inadecuado, reviste una gravedad muy escasa.

Sin embargo, no procede efectuar condena económica alguna, atendiendo a la nueva redacción del art.

172 bis LC (tras al Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo, después recogido en la Ley 17/2014 aplicable al caso que nos ocupa) ya que se constituye ahora como un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, ' en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia' ( STS 12 enero de 2015 ; 5 de febrero de 2015 ).

Dado que la conducta, la falta de amortización contable del crédito y desviación (escasa) en la valoración de las existencias, no ha incidido en la generación o agravación de la insolvencia, no ha contribuido a ella, no se atisba esa causalidad que exige la norma y la doctrina del Tribunal Supremo para esta condena (por todas, STS de 4 de febrero de 2016 ).



SEXTO.- Procede así estimar parcialmente el recurso de la administración concursal, por lo que, de acuerdo con el art. 398 LEC , no procede efectuar condena en costas y, además, ha de hacerse devolución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la Administración concursal de TENDA 3 S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil Nº 2 de Valencia en 27 de septiembre de 2017 que revocamos y, en su lugar.

DECLARAMOS CULPABLE el concurso de la mercantil TENDA 3 S.L. Y, DECLARAMOS PERSONA AFECTADA POR LA CALIFICACIÓN a Doña Tomasa , CONDENÁNDOLA a quedar inhabilitada para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona por un periodo de dos años.

No se efectúa condena en costas, procediendo la devolución de los depósitos efectuados para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.