Sentencia CIVIL Nº 503/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 441/2018 de 07 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016664
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.06.2-17/004540
NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2017/0004540
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 441/2018
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Getxo / Getxoko
Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zk.ko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 243/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Constanza
Procurador/a/ Prokuradorea:SANDRA PEREZ ALBA
Abogado/a / Abokatua: LUIS GARCIA BOTELLA
Recurrido/a / Errekurritua: Conrado
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA BASTERRECHE ARCOCHA
Abogado/a/ Abokatua: Conrado
S E N T E N C I A N.º 503/2018
ILTMAS. SRAS.
D.ª MARIA CONCEPCION MARCO CACHO.
D.ª ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ.
D.ª CARMEN KELLER ECHEVARRIA.
En BILBAO (BIZKAIA), a siete de noviembre de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Tercera ,constituida por las Iltmas. Sras. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
243/2017 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Getxo, a instancia de Constanza apelante -
demandante ,representada por la procuradora Sra. SANDRA PEREZ ALBA y defendida por el letrado Sr.
LUIS GARCIA BOTELLA, contra D. Conrado apelado - demandado, representado por la procuradora Sra.
MARIA BASTERRECHE ARCOCHA y defendido por el letrado D. Conrado ; todo ello en virtud del recurso
de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 23 de julio de 2018 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial ,los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida sentencia de instancia, de fecha 23 de julio de 2018 es del tenor literal que sigue:'FALLO:Debo desestimar y desestimo íntegramente la pretensión de la demanda planteada por la Procuradora Sra. Pérez Alba, quien actúa en nombre y representación de Dña. Constanza , contra D.

Conrado , ABSOLVIENDO a este de los pedimentos de la demanda.

Las costas del procedimiento deberán ser abonadas por la parte actora.'

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha resolución a las parte litigantes por la representación procesal de Dª Constanza ; se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que admitido por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos comparecieron estas por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de los autos y personamiento efectuados la formación del presente rollo al que correspondió el número 441/18 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Que por providencia de la Sala, de fecha 6 de noviembre de 2018, se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día 5 de diciembre de 2018.



CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN KELLER ECHEVARRIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo del recurso se alega el principio de la carga de la prueba alegando que se desprende de la sentencia que ni siquiera el propio juzgador a quo conoce los importes realmente pagados ,pagos que debería haber acreditado la parte demandada, y pese a lo que dice la sentencia, no hay prueba que acredite el pago de 30000 € en B, ni prueba de que ' mas de los 34.000 € de la mitad que de la adquisición del derecho de subrogación hubo de abonar el demandado. En segundo lugar se hace referencia a la tacha de testigos a la cual la sentencia ninguna referencia hace la sentencia de instancia. En tercer lugar se alega error en la valoración de la prueba así en cuanto a los documentos de la parte actora delos que se infiere se mantiene que el inmueble se compra por CB Informes si bien nada se aporta al respecto y por otro lado el contrato de compraventa a la Consistorial de Zaragoza por su hermana en nombre de Get Back Recobros e Informes S.L. y precio de 179.759 € y se aporta así mismo otro contrato con Inocencio en el que se adquieren sus derechos por 42.000€. Que en cuanto al precio realmente pagado se alega que no existe prueba de los pagos efectuados como B que la sentencia da por probados, que si se incluye en el precio los importes de 18.618 y 2.176 que la sentencia niega ya que los cheques entregados figuran como anejos en la escritura, que igualmente se han tenido en cuenta en demanda los importes por gastos de impuestos registro y notaria , se niega que se entregasen 91000€ a la hermana del demandado en concepto de traspaso, porque para que se hubieran entregado a su hermana tendría que haberse realizado una transferencia. En cuanto a la cuenta y los fondos suscritos se alega que la cuenta de ingreso de los 263.000€es dela titularidad exclusiva del demandado, si bien si se reconoce por la recurrente su titularidad en los fondos , que si van asociados a la cuenta corriente del demandado en la que la apelante carece de firma y por tanto las operaciones se realizan en la cuenta del demandado , y en cuanto a los movimientos dela cuenta del demandado se alega error en la valoración de la prueba. En cuarto lugar se alega incongruencia de la sentencia del mandato y del error en las operaciones aritméticas, en primer lugar sosteniendo que no se puede destinar las cantidades a un fin distinto del mandato, y en todo caso se ha de admitir a favor dela actora la suma de 73.890,40 € según las cuentas del demandado o de 63.000 según los cálculos de la sentencia.

La contraparte se opone al recurso.



SEGUNDO.- Delimitados los motivos del recurso a los efectos de llegar a establecer precisamente cual de las partes logra la convicción del Tribunal, debemos acudir a las reglas de distribución de la carga probatoria, a saber como dice la Sentencia de la AP de Toledo en fecha reciente de 9 de Octubre de 2006 , en igual sentido al reiterado en númerosas sentencias anteriores de esta Sala conviene recordar que esta Audiencia en numerosas ocasiones precedentes ha venido interpretando el derogado art. 1.214 del Código Civil EDL1889/1, conforme a una doctrina parcialmente recogida en el vigente art. 217 de la L.E.C . EDL2000/1977463 de 2.000, entendiendo que nos hallamos ante una norma distributiva de la carga de la prueba que no responde a unos principios inflexibles, sino que se debe adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte, es decir, teniendo en cuenta principalmente los criterios de normalidad, proximidad y facilidad probatoria, derivados de la posición de cada parte en relación con el efecto jurídico pretendido ( SS. T.S. 17 de junio de 1989 EDJ1989/6155 , 19 de noviembre de 1990 EDJ1990/10486 , 16 de julio de 1991 , 15 de noviembre de 1993 EDJ1993/10296 , 8 de junio de 1994 , 28 de noviembre de 1996 EDJ1996/9111 , 4 mayo 2000 EDJ2000/8830 , 8 febrero 2001 EDJ2001/1287 y 20 enero 2003 EDJ2003/197 ). Conforme a este precepto, corresponde en principio al actor la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, mientras que al demandado le es atribuida la justificación de los impeditivos o extintivos del derecho invocado por aquél ( SS. T.S. 15 de febrero de 1.985 EDJ1985/7166 , 12 de noviembre de 1.988 EDJ1988/8934 , 25 de abril de 1.990 , 3 de diciembre de 1.992 EDJ1992/11943 , 24 de octubre de 1.994 EDJ1994/8465 y 8 de marzo de 1.996 EDJ1996/903 ). De la misma manera que el demandante se encuentra obligado a acreditar los hechos normalmente constitutivos o fundamentadores de su derecho, el demandado que introduce un hecho distinto contradictorio con el del actor, sin limitarse a negar el alegado por la parte contraria, le corresponde el 'onus probandi', de manera que la simple negativa de una hecho no impone al que lo alega la carga de su prueba ( SS. T.S. 28 de noviembre de 1953 , 7 de mayo de 1980 EDJ1980/833 y 26 de febrero de 1983 EDJ1983/1303 ), y sí al demandado le incumbe demostrar los hechos obstativos o extintivos, ello es solo a partir de los probados por el actor y no antes ( S.T.S. 17 de junio de 1989 EDJ1989/6155 ), y tampoco cabe admitir como norma absoluta que los hechos negativos no pueden ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios ( S.T.S. 8 de marzo de 1991 , 9 febrero 1994 EDJ1994/1077 y 16 octubre 1995 EDJ1995/5550 ). También tiene declarado la jurisprudencia que el derogado art. 1.214 del Código Civio , al igual que el vigente art. 217 de la L.E.C EDL2000/1977463., no contiene norma alguna sobre valoración de la prueba, sino que simplemente regula la distribución de la carga de la misma entre las partes, por lo que su infracción solo puede ser invocada cuando, ante la ausencia de prueba de un hecho concreto, el Juzgador no haya tenido en cuenta dicha regla distributiva o la haya aplicado erróneamente, al determinar la parte que debe soportar las consecuencias de esa falta de prueba, haciendo recaer sobre una la carga que incumbía a la otra ( SS. T.S. 30 julio de 1.994 EDJ1994/11906 , 27 de enero de 1.996 EDJ1996/236 , 17 noviembre de 1.998 EDJ1998/26815 , 19 de febrero de 2.000 EDJ2000/1613 y 14 mayo 2001 EDJ2001/6576, entre otras muchas), ya que cuando la prueba existe no importa quien la haya llevado a los autos ( S.S.T.S. 30 julio 1991 EDJ1991/8346 y 9 febrero 1994 EDJ1994/1077 ).

Por último y respecto de la valoración que realiza el juzgador debe señalarse que alegada errónea valoración de la prueba se debe reseñar que la Sentencia T.S. de 18 de octubre de 2007 ya señala que la parte recurrente pretende sustituir la apreciación probatoria realizada por el Tribunal de apelación por la suya propia, pero, según reiterada doctrina jurisprudencial, de ociosa cita, tal pretensión es inadecuada dada la naturaleza extraordinaria de la casación, pues volver sobre el 'factum' de una sentencia para lograr su modificación, salvo circunstancias singulares no concurrentes en este caso, transformaría este recurso en una tercera instancia.

Es doctrina jurisprudencial que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoracuión realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes,pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( S.T.S. 1 marzo de 1994 , 20 julio de 1995 ).

Ello obliga a señalar con caracter previo que no hay precepto que exija una constatación pormenorizada o examen de cada una de las pruebas, y el Tribunal de segunda instancia tiene el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Recuerda la Sentencia del TS Sala I en resolución de 11 de diciembre 2006 que la apreciación de la prueba es competencia de la Sala de instancia, aunque cabe en casación la censura de la irrazonabilidad o arbitrariedad ( Sentencias del Tribunal Constitucional 37/1982 EDJ1982/37 , 68/1983 EDJ1983/68 , 123/1987 EDJ1987/123 , 140/1995 EDJ1995/4492 , entre otras; y de esta Sala 4 de noviembre de 1993 EDJ1993/9891 , 7 de junio de 1995 EDJ1995/2653 ,entre otras muchas), así como la estimación de un error de derecho en la valoración, que ha de realizarse con cita de la concreta norma de valoración que resulta infringida ,dado que no es función de la casación constituirse en una tercera instancia, ni revisar el soporte fáctico, sino valorar la correcta aplicación del ordenamiento ( Sentencias de 31 de mayo de 2000 EDJ2000/14314 , 12 de abril de 2003 , 28 de octubre de 2004 EDJ2004/159575 , 9 de mayo de 2005 EDJ2005/71452 , etc.).

En el presente caso analizada el conjunto de la prueba practicada fundamentalmente documental y testifical se ha de dar respuesta a los motivos del recurso señalando que no es del todo exacto que ni el propio juzgador a quo conozca los importes realmente pagados, sino que lo que a la luz de la prueba practicada esta manteniendo es que el precio real que se paga por el inmueble realmente no es el que figura en la escritura de adjudicación, si no superior. Por otro lado es un hecho acreditado a través de la documental la existencia del contrato suscrito entre el demandado y su hermana y el anterior propietario, y se refrenda como se alega de adverso por el ingreso en la cuenta de la parte demandada de la suma de 263.000€ para posteriormente recuperarla e ir haciendo para hacer frente a los pagos los ingresos por ello el órgano a quo recoge que de no ser así carecería de sentido que la actora hubiese aportado la cantidad de 263.000€ si la parte que le correspondía era muy inferior, como también carecería de sentido que por el demandado se constituyese una hipoteca. De facto y en cuanto a la indeterminación tal y como igualmente sostiene la adversa la propia demanda reconoce ese precio superior , por ello la conclusión recogida en la sentencia atiende los datos que consigna la propia resolución a saber 'En esta cuestión hemos de partir de que el precio real que se paga por el inmueble realmente no es el que figura en la escritura de adjudicación, si no superior, sin que se haya sabido concretar por las partes ese importe, y ello no solo a la vista del propio Doc. núm. 8 de la demanda, donde refiere que tales fincas se encuentran gravadas por una hipoteca, que habrá de ser cancelada a posteriori de la adjudicación y que comporta una serie de gastos; sino también por la circunstancia de que hubiese de reintegrársele la aportación dada para la adquisición del inmueble a la hermana del demandado, pero debiéndosele entregar la valoración de ese porcentaje a precio de mercado. Igualmente y en justificación del mayor precio debe tenerse en cuenta la circunstancia de que el capital inicial de La Consistorial de Zaragoza no hubiese llegado para finalizar las obras, debiendo aportarse más dinero; o el hecho de que hubiesen de adquirir el derecho de subrogación del anterior propietario; o el hecho de que el demandado hubiese pedido una hipoteca, o que la valoración realizada por el banco fuese muy superior, entre otros muchos indicios que obran en los autos, a lo que habrá de añadirse también la práctica, reconocida por el demandado, de que las escrituras siempre suelen hacerse por un precio inferior al pagado. Partiendo de eso, se desvirtúa la corrección de la suma señalada por la actora como aquella en la que debía de contribuir, siendo superior.

De esta forma y en atención a la documental obrante en autos (Doc. núm. 12 contestación) unido a lo que refiere la testigo que depone en el acto del juicio (Sra. Conrado ) se comprueba que para adquirir la casa hubo que abonársele, con carácter previo, al inicial propietario dinero para poder subrogarse en su posición (42.000€ y 30.000€ en B); desembolso que hace inicialmente el demandado y su hermana, lo que viene a justificar que el precio de adquisición se tuvo que elevar en los 91.000€ que hubieron de reembolsarse a la hermana del demandado, cuando deciden que son las partes de este proceso quienes se quedan con el inmueble, más los 34.000€ de la mitad que de la adquisición del derecho de subrogación hubo de abonar el demandado. Queda igualmente acreditado, conforme a la declaración escrita prestada por la liquidadora de la empresa La Consistorial de Zaragoza, así como por los cheques que obran como Docs. 6 y 7 de la contestación, que en el momento de la adjudicación, además de los 120.000€, se abonan otros 18.618€ y 2.176€ por obras a mayores, que no se incluían en el precio de venta, sino que son mejoras que se abonan al margen. Igualmente queda acreditado que los propietarios hubieron de desembolsar dinero para que la sociedad creada por ellos (La Consistorial de Zaragoza) pudiese finalizar las obras, según refiere el liquidador, cantidad que el demandado fija en 10.628€. Igualmente se han de tener en cuenta los impuestos y gastos de notaría y registro que hubieron de abonarse, y que se fijan en 18.223,01€ (Docs. 9, 10 y 11 de la demanda). De esta forma, y en atención a la multitud de pagos que hubieron de hacerse a mayores, el dinero desembolsado por las partes para adquirir la vivienda alcanzaría casi los 400.000€, sin poder concretar con exactitud el importe pues no se conoce si el precio en que se escritura es el realmente pagado o hubo dinero en B, así como otros pagos a los que se aluden y que no constan, como puede ser el capital que hubieron de desembolsar para constituir la mercantil La Consistorial de Zaragoza.

De no ser así carecería de sentido que la actora hubiese aportado la cantidad de 263.000€ si la parte que le correspondía era muy inferior, como también carecería de sentido que por el demandado se constituyese una hipoteca.

Por otra parte, y atendiendo a la documental recibida del banco BBVA, donde figura la cuenta del demandado y en la que se hace la transferencia de los 263.000€, queda acreditado que el demandado, aunque es el titular, también figura como persona autorizada la actora, lo que le faculta para disponer del montante que en ella se encuentre ingresado. Por otra parte, también resulta acreditado ,además de por la documental obrante en autos (pág. 6, Doc. 20 demanda y documental remitida por el BBVA), por el propio reconocimiento de la actora, que tan pronto se transfiere el dinero a la cuenta del demandado, este suscribe un fondo de inversión a nombre de la actora, como titular en exclusiva, siendo también titular exclusiva de los suscritos en lo sucesivo, lo que determina que para efectuar el rescate de los mismos es necesario que lo haga la titular, lo que demostraría un conocimiento por parte de la misma de los diferentes movimientos que se realizaban con el dinero que ella había aportado.'. Por tanto no cabe mantener el motivo alegado en orden a las normas de la carga de la prueba.



TERCERO.- En cuanto a la tacha de testigos, como la define la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 9ª) en sentencia de 2 junio de 2015 , no es sino una denuncia o sospecha efectuada por una parte que el Tribunal debe de valorar según las reglas de la sana crítica, lo que no significa que su declaración sea rechazada de plano por el simple hecho de haber sido tachado, pues de acogerse esta última tesis, bastaría con tachar los testigos y peritos propuestos por la parte contraria para que tales pruebas quedasen sin eficacia probatoria. La tacha de un testigo propuesto en un juicio viene a suponer, pues, unagarantía de la objetividad del testimonioque debe ser emitido a tales efectos por un tercero al proceso (TESTIGO), no vinculado directa ni indirectamente con las partes, a fin de obtener de su declaración cierta objetividad, y por ende, credibilidad. Con las tachasno se acredita la falta de veracidad de un testigo, sino sólo la justificación de la sospecha de que puede no haber dicho la verdad, y por ello,la declaración de dicho testigoes ' válida ',sin perjuicio del valor que le de el tribunal al apreciar la prueba testifical conforme a las reglas de la sana crítica.

Por lo que hace al error en la valoración de la prueba y en concreto respecto de la veracidad de los contratos ya se ha expuesto la acreditación dela existencia del contrato con el anterior propietario así como también con la promotora, tales documentos quedan aportados al procedimiento precisamente en demanda, e igualmente el documento nº8 . En cuanto al precio ya se han recogido los razonamientos fundados en la valoración de la prueba que realiza la sentencia de instancia al respecto estando todos ellos suficientemente acreditados debiendo destacar el hecho respecto de los importes de 18.618 y 2.176 que inicialmente negó que se hubiera pagado precio alguno por tales conceptos , para posteriori reconocerlo, y en cuanto a los 91.000 € que se niegan abonados lo cierto es que como ya se ha recogido en la sentencia existen pruebas documentales además de la testifical que permiten mantener la valoración efectuada en la instancia. Por lo que hace a la cuenta y fondos suscritos en ningún caso tampoco yerra la sentencia en sus fundamentos por incurrir en errónea valoración de la prueba esta acreditado que la apelante goza de firma autorizada en la cuenta titularidad del hoy apelado, y por tanto todos los razonamientos de la sentencia al respecto se han de compartir, 'Así mismo, examinando ese documento núm. 20 se puede comprobar la realidad de las afirmaciones ofrecidas por el demandado en cuanto al destino de ese dinero, constando una transferencia a la empresa de la actora y sus hermanas ,llamada PYM NAILS, S.L., o el pago de seguros de hogar, y otras extracciones realizadas por ella misma. De esta forma, lo anterior permite comprobar que parte del dinero fue dirigido a satisfacer la adquisición de la casa en cuestión, ascendiendo el 40% (que debía abonar la actora) a más de 155.000€ (lo cual resultaría de la suma de las cantidades anteriormente referidas), y otra parte (del dinero), sin poder precisar cuantía, se dirigió a satisfacer otras necesidades del matrimonio. Y eso unido a que la actora refiere que hubo una devolución de 40.000€, y que por tanto no se reclama, y que puede deducirse de lo que consta en el mensaje que aporta el demandado como Doc. núm. 2 de la contestación, que recoge que la actora manifiesta que le deben a su padre 224.000€. Y por otra parte, se suscriben fondos de inversión a nombre de la actora, el ultimo que se puede ver sería por importe de 79.000€ (enero 2007), cuyo devenir no consta en autos, pero a la vista del informe pericial aportado por el demandado como Doc. núm. 20 de la contestación, se comprueba que la actora tenia ingresos extraordinarios procedentes de los rendimientos que le daban los fondos (lo que desvirtúa la alegación de que el demandado no repercutiese los beneficios de los fondos en la actora). Por todo lo anterior, queda justificado el destino que se le fue dando a la cantidad transferida por la actora, pudiendo sostenerse que su aportación a la compra de la casa (atendiendo el precio aproximado en que se cuantificó el inmueble y la cantidad que se calcula que destinó el demandado del dinero donado), sería el 40% que tiene reconocido en la propiedad'.

Por lo que hace al motivo relativo a la incongruencia, su doctrina se resume en la sentencia del TS de 27 de marzo de 2003 en estos términos:'La congruencia de las sentencias que, como requisito de las mismas establece el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento , se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendido. La congruencia supone la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito y la parte dispositiva de la sentencia (Sentencia de 9 de diciembre de 1985 ). Por lo tanto, ha de apreciarse comparando el suplico de los escritos alegatorios con el fallo de la sentencia. ( Sentencias de 3 de diciembre de 1991 , 15 de diciembre de 1992 , 16 y 22 de marzo de 1993 , 23 y 22 de julio de 1994 ). La congruencia, dice la sentencia de 31 de octubre de 1994 ,consiste en la correspondencia o adecuación del fallo de la sentencia con el 'petitum' de la demanda en relación con la 'causa petendi' de la misma.'Conviene también recordar la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo sobre la congruencia y sus tipos: El Tribunal Constitucional ha resumido la doctrina constitucional sobre la incongruencia, en la sentencia 9/1998, de 13 de enero :'Desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española , se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño o las respectivas pretensiones de las partes'). Y tal como dicen las sentencias de 18 de noviembre de 1996 , 29 de mayo de 1997 , 28 de octubre de 1997 , 5 de noviembre de 1997 , 11 de febrero de 1998 y 10 de marzo de 1998 : 'Es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('citra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión ,que no ampara el principio iura novit curia.'. En el caso de autos ninguna incongruencia se refleja en la resolución de instancia por cuanto que la misma viene a mantener un importe por el que se pago el inmueble estimando acreditados los pagos efectuados, y en cuanto al mandato tampoco se aprecia se haya destinado el mismo a fines distintos a su objeto, ya que la dinámica de las operaciones efectuadas vienen perfectamente recogidas en la fundamentación ya reproducida en la instancia sin que los alegatos del recurso permitan mantener un criterio dispar por esta Sala ni quepa estimar la pretensión subsidiaria a la vista de dicha fundamentación que hoy se confirma.



CUARTO.- Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante. Art.s 394 y 398LEC.



QUINTO-. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Fallo

Que Desestimando el recurso de apelación interpuesto por Constanza contra la sentencia dictada por la UPAD de Primera Instancia nº 4 de Getxo en autos de Procedimiento Ordinario nº 243/17 de fecha 23 de julio de 2018 debemos Confirmar como Confirmamos dicha resolución con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN : contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 0441 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia ,con testimonio de la presente resolución para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia , de la que se unirá testimonio al rollo de su razón, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Iltmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Iltma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.