Sentencia CIVIL Nº 503/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 218/2018 de 16 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.06.2-16/006458
NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2016/0006458
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 218/2018 - I
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Getxo / Getxoko
Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 516/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Agustina y BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:JAVIER FRAILE MENA y XABIER NUÑEZ IRUETA
Abogado/a / Abokatua: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO y JOSE MANUEL MARTINEZ DE BEDOYA
NAVARRO
Recurrido/a / Errekurritua:
Procurador/a / Prokuradorea:
Abogado/a/ Abokatua:
S E N T E N C I A Nº 503/2018
ILMOS. SRES.
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a dieciséis de julio de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 516/2016
del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Getxo, a instancia de D.ª Agustina y apelante - demandante,
representada por el procurador Sr. JAVIER FRAILE MENA y defendida por el letrado Sr. JOSE MARIA ORTIZ
SERRANO, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. apelante - demandado, representado por
el procurador Sr. XABIER NUÑEZ IRUETA y defendido por el letrado Sr. JOSE MANUEL MARTINEZ DE

BEDOYA NAVARRO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por
el mencionado Juzgado, de fecha 17 de mayo de 2017.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 17 de mayo de 2017 es del tenor literal siguiente: ' FALLO ESTIMAR íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de Agustina frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A ( BBVA ), declaro la nulidad del contrato de suscripción de Aportaciones Financieras Subordinadas Eroski de fecha 20 de junio de 2007 así como la Orden de compra de 96 valores correspondientes a Aportaciones Financieras Subordinadas Eroski emisión 2007 con fecha de operación 13 de junio de 2011 y hora a las 9:57:44 y la Orden de compra de 96 valores correspondientes a Aportaciones Financieras Subordinadas Eroski emisión 2007 con fecha de operación 13 de junio de 2011 y hora a las 9:59:11, restituyéndose las partes sus efectos al momento anterior a su celebración de la siguiente forma: - La mercantil demandada, BBVA, deberá restituir al demandante, Agustina el importe de 7.289,58 euros pero minorado en la cuantía de los intereses percibidos desde la fecha de la suscripción y compras respectivas, 20 de junio de 2007 y 13 de junio de 2011, e incrementado en la cantidad a que ascienden los gastos de custodia y comisiones repercutidas con los intereses previstos en el art. 1108 y siguientes desde la fecha de la presentación de la demanda, 10 de noviembre de 2016.

Dicho interés se incrementará en dos puntos desde la fecha de esta resolución.

- La demandante, Agustina , abonará a la demandada BBVA, los rendimientos obtenidos ( pero al ser minorado del importe que tiene que recibir de la demandada queda sin efecto tal pronunciamiento ) y la entregarán los títulos adquiridos ( 288 en total ).

Se imponen a la demandada las costas procesales.

Llévese el original de esta resolución al Libro de Sentencias y expídase testimonio literal para los Autos de su razón.

Así por ésta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo. '

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de ambas partes se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación que, admitidos por el Juzgado de Instancia y tramitados en legal forma han dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 218/18 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes: 1.- Dña. Agustina y su marido D. Roque , en julio de 2004, adquirieron 211 títulos de aportaciones financieras subordinadas de Eroski (AFSE), emisión 2002-2004, por importe de 5.275 euros.

2.- El 9 de julio de 2007, Dña. Agustina actuando como apoderada de su tía Dña. Patricia , adquiere 288 títulos de AFSE, emisión 2007, por importe de 7.200 euros.

Dña. Patricia falleció el 22 de junio de 2008, instituuendo herederos a sus tres sobrinos, por terceras e iguales partes, Dña. Agustina , D. Carmelo y Verónica .

En el año 2009 Dña. Agustina hereda la tercera parte de los 288 títulos de AFSE, es decir, 96 títulos por valor nominal de 2.400 euros.

3.- En fecha 8 de febrero de 2011 Dña. Agustina y D. Roque remiten comunicación al Defensor de Cliente del Grupo BBVA, alegando haber adquirido a título personal AFS Eroski emisión de 2004 por valor de 5.275 euros e inversión del patrimonio de la tía Dña. Patricia en productos Preferentes BBVA, Repsol y Eroski en los años 2006 y 2007, apuntando que a la muerte de su tía en el año 2008 'es cuando nos enteramos del problema de las preferentes a la hora de venderlas', que 'Las de Repsol y Eroski no las podemos rescatar porque dicen que no hay compradores', que 'nosotros ya dimos orden de venderlas todas en mayo de 2010' y ' Resumiendo: Nos sentido engañados por el Banco BBVA, porque conocían nuestra idea de disposición del dinero y nos ofrecieron productos sin explicarnos ni oralmente, ni por escrito, la problemática de las ventas o recuperación del capital. El significado del recuadro del tríptico Eroski, con letra pequeña y de tres renglones tampoco nos fue explicado. Nosotros nunca fuimos conscientes de lo que firmábamos- Con el banco, y en concreto con el director del BBVA Banca Personal de la plaza Jado de Bilbao, D. Florian , ya hemos hablado varias veces de nuestra necesidad de recuperar nuestro dinero pero no nos resuelven nada' < folios 200 y 201 de autos> 4.- El 13 de junio de 2011, y en el mercado secundario, a título individual, Dña. Agustina , compra dos partidas de 96 títulos de AFS, cada una de ellas, de la emisión de 2007, pagando un valor nominal de 4.800 euros, explicando en su interrogatorio que compró a sus hermanos la parte de sus títulos de AFSE que habían heredado de su tía de la adquisición de 2007.



SEGUNDO.- Objeto de esta alzada: 1.- Dña. Agustina interpone demanda contra BBVA SA en la que, con carácter principal, solicita la nulidad absoluta y subsidiariamente la anulabilidad exclusivamente de los 96 títulos heredados de su finada tía y de los 192 títulos adquiridos a título individual en el año 2011 en el mercado secundario; subsidiariamente, la resolución contractual; subsidiariamente, la indemnización por daños y perjuicios, y, subsidiariamente, enriquecimiento injusto. En cualquier de los casos, pide la condena del BBVA a restituir el importe invertido menos los rendimientos abonados, más los gastos de custodia y comisiones repercutidas, con restitución de los títulos, con intereses legales y costas procesales.

2.- Tras oponerse el demandado BBVA en los términos que constan en su escrito de contestación a la demanda y seguido los trámites legales pertinentes, la sentencia de instancia estima la demanda en su integridad, y con ello, la nulidad del contrato de suscripción de AFSE de 9 de julio de 2007 como las órdenes de compra ejecutadas el 13 de junio de 2011, condenando al BBVA a restituir el importe de 7.289,58 euros minorado con los intereses percibidos e incrementado en la cantidad de los gastos de custodia y comisiones repercutidas con los intereses previstos en el art. 1.108 y siguientes desde la fecha de presentación de la demanda, debiendo la actora entregar de los 288 títulos AFSE adquiridos. Con imposición de las costas procesales a la entidad bancaria.

Sus razones, en esencia y en lo que aquí interesa, fueron las siguientes: a) Respecto a la caducidadde la acción de nulidad al momento de interponerse la demanda el 10 de noviembre de 2016 no había caducado, ya que sitúa el diez a quo del cómputo de caducidad en la crisis económica de Eroski que llevó al ceso de pago de cupones al 31 de enero de 2013, sin que puede tenerse en cuenta la comunicación/reclamación realizada el 1 de febrero de 2011 al no hacer una referencia concreta al contrato de suscripción objeto de este procedimiento; b) Existe vicio del consentimiento invalidante de los contratos cuya nulidad se pretende, atendiendo a la falta de información correcta, precisa, suficiente y adecuada.

3.- La demandante Dña. Agustina interpone recurso de apelación sobre los efectos de la declaración de nulidad del art. 1.303 del Código Civil, devengándose intereses legales, no desde la interposición de la demanda al amparo del art. 1.108 del Código Civil, sino que el devengo ha de retrotraerse al momento de la celebración del contrato, es decir, la fecha de suscripción o adquisición del producto litigioso, citando a tal fin la STS de 20 de diciembre de 2016.

4.- La demandada BBVA igualmente ha interpuesto recurso de apelación, que articula en los siguientes motivos de impugnación: a).- Caducidad de la acción de anulabilidad en relación con la adquisición impugnada de 2007.

b).- Inexistencia de error con virtualidad anulatoria en relación con la adquisición impugnada en 2011 c).- Subsidiariamente, los rendimientos a deducir del importe de la inversión ha de ser los brutos y también devengan el oportuno interés legal.

d).- En cualquier caso, no procedería la estimación de ninguna de las acciones ejercitadas de manera subsidiaria.



TERCERO.- De la nulidad absoluta: 1.- No cabe la nulidad absoluta de la contratación de la AFSE por ausencia de alguno de los requisitos esenciales establecidos en elart. 1.261 del Código Civil, lo cual no concurre en el supuesto examinado, ya que se reconoce en la propia demanda que la actora Sra. Agustina prestó su consentimiento en las adquisiciones de las AFSE, si bien se añade que compró sin conocer las características y riesgos esenciales del producto financiero.

2.- Tampoco prospera la nulidad absoluta por vulneración de las normas imperativas y prohibitivas al incumplir la demandada el deber de información que le impone la LMV, en virtud de losarts. 6.3,7y 1258 del Código Civil, en relación con los riesgos y características de las AFSE, al no haber informado de manera adecuada a su cliente a la que se dirige para ofrecerle el citado producto.

Es doctrina jurisprudencial consolidada que la falta de información con vulneración de la normativa que al respecto impone tal obligación a la entidad bancaria, en modo alguno conlleva la nulidad radical pretendida, al no ser un efecto que como tal prevea la citada normativa, sin perjuicio de las sanciones administrativas a la entidad bancaria incumplidora, pues en el caso de autos consentimiento válido lo hay, existe objeto del contrato, que como tal es objeto de lícito comercio, siendo lo alegado por la parte apelante, en realidad, una situación de error en el consentimiento que recae sobre la sustancia o condiciones de la cosa objeto del contrato, según elart. 1266 Código Civil, pero de su totalidad, y por tanto, ante un vicio del mismo que de existir determinaría la anulabilidad del contrato, no su nulidad radical.

Así, nos lo recuerda laSentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2017: ' -La norma legal que introdujo los deberes legales de información delart. 79bis LMV no estableció, como consecuencia a su incumplimiento, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero.

Sin embargo sí que dispuso expresamente otro efecto distinto, de orden administrativo, para el caso de contravención. La Ley 47/2007, al tiempo que traspuso laDirectiva MiFID, estableció una sanción específica para el incumplimiento de estos deberes de información del art. 79 bis, al calificar esta conducta de 'infracción muy grave' (art. 99.2.zbis LMV), lo que permite la apertura de un expediente sancionador por la Comisión Nacional del Mercados de Valores (CNMV) para la imposición de las correspondientes sanciones administrativas (art. 97 y ss LMV).

Con lo anterior no negamos que la infracción de estos deberes legales de información pueda tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio, en los términos que expusimos en laSentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014.

Pero la mera infracción de estos deberes, en concreto, en este caso el deber de recabar el test de conveniencia, no conlleva por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato, como pretende el recurrente, por las razones antes apuntadas y porque, con la contravención de estos deberes legales no cabe advertir que se hayan traspasado los límites autonomía privada de la voluntad ( art. 1255 CC)'.'.



CUARTO.- Sobre lacaducidadde la acción de anulabilidad respecto de la contratación de AFSE de 2007: 1.- Respecto de lacaducidadde la acción y la interpretación a estos efectos delart. 1.301 del Código Civil, el Pleno de la Sala Primera delTribunal Supremo, en sentencia 769/2014 de 12 de enero de 2015, seguida por lasentencia 489/2015, de 16 de septiembreha declarado que lo siguiente: 'Al interpretar hoy elart. 1301 del Código Civilen relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal como establece elart. 3 del Código Civil'.

'La redacción original delartículo 1301 del Código Civil, que data del año 1881 [rectius, 1889], solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los 'contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente', quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción'.

'La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que elart. 1301 del Código Civilfue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

'Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

LaSTS 218/2017, de 4 de abril,fija el dies a quo en el momento en ' que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las preferente s'. Coincidente con la anteriorsentencia 734/2016, de 20 de diciembre, cuando señala también para las preferentes de Caixa Galicia que ' conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las preferentes. Lo que tuvo lugar cuando dicha entidad fue intervenida por el FROB, el 30 de septiembre de 2011 '.

2.- Como hemos dejado señalado en los antecedentes, en fecha 8 de febrero de 2011 Dña. Agustina y D. Roque remiten comunicación al Defensor de Cliente del Grupo BBVA, reclamando con motivo de diferentes preferentes, Repsol, BBVA y Eroski, tanto del matrimonio como la realizada por la actora a nombre de su tía, en los años 2006 y 2007, apuntando que a la muerte de su tía en el año 2008 'es cuando nos enteramos del problema de las preferentes a la hora de venderlas', que 'Las de Repsol y Eroski no las podemos rescatar porque dicen que no hay compradores', que ' nosotros ya dimos orden de venderlas todas en mayo de 2010' y ' Resumiendo: Nos sentido engañados por el Banco BBVA, porque conocían nuestra idea de disposición del dinero y nos ofrecieron productos sin explicarnos ni oralmente, ni por escrito, la problemática de las ventas o recuperación del capital. El significado del recuadro del tríptico Eroski, con letra pequeña y de tres renglones tampoco nos fue explicado. Nosotros nunca fuimos conscientes de lo que firmábamos- Con el banco, y en concreto con el director del BBVA Banca Personal de la plaza Jado de Bilbao, D. Florian , ya hemos hablado varias veces de nuestra necesidad de recuperar nuestro dinero pero no nos resuelven nada' < folios 200 y 201 de autos> Es incuestionable que la comunicación/ reclamación hace perfecta referencia al concreto contrato objeto de litigio, referente a la adquisición de AFSE en 2007 a nombre de su tía, quedando perfectamente acreditado que la actora Sr. Carmelo al 8 de febrero de 2011 sabía que las AFSE eran un producto similar a las preferentes, que había que vender para desinvertir y que existían problemas de liquidez en el mercado porque no podía venderlas y por tanto no podía recuperar el capital.

3.- En consecuencia, estimamos este motivo de apelación vertido por el BBVA, y apreciamos la caducidad de la acción de anulabilidad respecto de las AFSE adquiridas en 2007, porque, siguiendo estos criterios jurisprudenciales, el día inicial en el cómputo del referido plazo de caducidaddebe fijarse en el momento en que la demandante Sr. Carmelo conoció los riesgos patrimoniales de la inversión, que lo fue el 8 de febrero de 2011, teniendo ya conocimiento de las verdaderas características del producto realmente comprado, y siendo que la presente demanda se presentó el 10 de noviembre de 2016.



QUINTO.- De los deberes de información y del error como vicio del consentimiento respecto de la contratación de AFSE en 2011: 1.- De los deberes de información y del error como vicio del consentimiento en los contratos de inversión que motiva la anulabilidad, se alude en la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2016: '1.- Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2015 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre , 102/2016, de 25 de febrero , y 411/2016, de 17 de junio , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

2.- El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm.

215/2013, de 8 abril ).

3.- El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras.

5.- La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

Entre dicha normativa MiFID se encuentra el art. 79 bis 6 LMV que se cita en el recurso como infringido y que, en la fecha en que se suscribieron las órdenes de adquisición de las participaciones preferentes, decía: 'Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente'.

2.- En las segundas órdenes de suscripción de 13 de junio de 2011 estaba en vigor la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modificó la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y el RD 217/2008, de 15 de febrero, que transpusieron a nuestro ordenamiento la Directiva MiFID 2004/39/CE (Markets in Financial Instruments Directive).

Dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 enero 2017 que ' Tras la reforma operada por la Ley 47/2007, de 19 de noviembre, se obliga a las entidades financieras a clasificar a sus alientes como minoristas o profesionales (art. 78 bis LMV). Y si se encuadran en la primera categoría, a asegurarse de la idoneidad y conveniencia de los productos ofrecidos y a suministrarles información completa y suficiente, y con la antelación necesaria, sobre los riesgos que conllevan ( art. 79 bis LMV). Asimismo, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, establece en sus arts. 72 a 74 que las entidades que presten servicios de inversión deben: (i) Evaluar la idoneidad y conveniencia para el cliente del producto ofrecido, en función de sus conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al mismo; (ii) La información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos sobre: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente; b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado; c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes; (iii) En ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información legalmente exigible '.

3.- Del material probatorio obrante en autos, ha quedado acreditado que las últimas órdenes de compra fueron el 13 de junio de 2011, mediante la adquisición en el mercado secundario de 192 títulos AFSE, que correspondían a sus hermanos heredados de su tía, lo que justifica el conocimiento de los riesgos del producto, su iliquidez, indisponibilidad y perpetuidad, y ello para dar liquidez a sus hermanos.

Adquisición que se realizó a posteriori de la comunicación/reclamación de 8 de febrero de 2011, de la actora al BBVA, que, como hemos dicho, se desprende el conocimiento de la Sra. Agustina respecto a las características de las AFSE y, por tanto, de los riesgos de la inversión ya que sabía que no era lo mismo que un depósito a plazo ni que unas acciones, que eran aportaciones que se hacían aEroski, como obligaciones, que no tenían vencimiento (no se devolvían) hasta que se liquidase, que el precio podía subir y bajar y que se vendían y compraban en un mercado que no era la bolsa y, es decir, las características esenciales del producto.

4.- Lo expuesto, conlleva a desestimar la pretensión de anulabilidad por error de las órdenes de adquisición realizadas el 13 de junio de 2011, y, en consecuencia, ningún pronunciamiento es necesario realizar sobre el efectos de la anulabilidad al amparo del art. 1.303 del Código Civil, con rechazado del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, que por otro lado han quedado precisados en la STS de 30 de noviembre de 2016.



SEXTO.- De las acciones subsidiarias de resolución contractual, indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual y enriquecimiento injusto: 1.- Se rechazada de plano la prosperidad de la acción de resolución contractual en base a la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2017, que se ha pronunciado sobre 'Consecuencias del incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento. Régimen de ineficacia del contrato. Procedencia de la acción de anulabilidad, o de la de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, pero no de la de resolución contractual'en el sentido de: '1.- Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en lassentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril; 458/2014, de 8 de septiembre; 489/2015, de 16 de septiembre; 102/2016, de 25 de febrero; 603/2016, de 6 de octubre; 605/2016, de 6 de octubre; 625/2016, de 24 de octubre; 677/2016, de 16 de noviembre; 734/2016, de 20 de diciembre; y62/2017, de 2 de febrero.

2.- No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento- Y en cuanto a los daños y perjuicios por incumplimiento, dijo lasentencia 677/2016, de 16 de noviembre: '5 .- En lassentencias 754/2014, de 30 de diciembre,397/2015, de 13 de julio, yla 398/2015, de 10 de julio, ya advertimos que no cabía 'descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.' Y en la anteriorSentencia 244/2013, de 18 de abril, entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales 'constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas'. Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero.' En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes.' De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión. '6.- Lo expuesto lleva a que deba atribuirse al incumplimiento por la demandada de sus deberes de información sobre los riesgos inherentes al producto la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues el incumplimiento por Bankinter de los deberes de información impuestos por la normativa del mercado de valores propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión'.

2.- Tampoco prospera la acción de responsabilidad por incumplimiento del asesoramiento financiero, que faculta a la actora para exigir indemnización, en base a la argumentación que hemos vertido por este Tribunal en nuestra reciente Sentencia de 23 de noviembre de 2017: 'En efecto, los requisitos exigidos por elartículo 1.101 del ccpara la exigencia de responsabilidad son los siguientes: (i) preexistencia de una obligación, (ii) conducta antijurídica: culpa, negligencia o morosidad en el cumplimiento de la obligación o incumplimiento, (iii) la realidad de los perjuicios ocasionados a la demandante y (iv) el nexo causal eficiente entre aquella conducta y los daños producidos.

En este supuesto examinado, los actores siguen siendo titulares de las aportaciones financieras subordinadas de Eroski, objeto de esta litis, y las mismas han generado y siguen generando intereses, que son abonados por Eroski. Al día de hoy la inversión continua viva y el resultado final de la inversión no podrá concretarse hasta el momento en que los actores procedan a la transmisión de las AFSE.

En consecuencia no existe prueba del daño causado.

Téngase en consideración que laSentencias del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2014declara la responsabilidad por incumplimiento contractual por la suscripción de acciones preferentes del banco islandés Landsbanki, fijando daños y perjuicios 'como consecuencia de la insolvencia de Landsbanki' LasSentencias del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013,13 de julio de 2015yde 30 de septiembre de 2016, también estiman la acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual del asesoramiento financiero referido a la adquisición de productos estructurados, cuyo emisor del bono estructurado entra en quiebra, recogiéndose textualmente que 'En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes de información impuestos por la normativa sobre el mercado de valores, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio, en el presente caso es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor del producto estructurado'.

3.- Lo mismo hemos de decir respecto de la acción de enriquecimiento injusto ejercitada, que se rechazada al no concurrir el requisito de la subsidiaridad para la prosperidad de la acción ejercitada, por inexistencia de otras acciones, puesto que en la demanda inicial se ha ejercitado con carácter principal y también subsidiario las acciones de nulidad absoluta, de anulabilidad por vicio de consentimiento, resolución contractual y de indemnización de daños y perjuicios, las cuales han fracasado.

LaSentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2.016 establece que 'En relación con la acción de enriquecimiento injusto, tiene declaradoesta Sala (además de las citadas, sentencias 387/2015, de 29 de junio, 467/2012, de 19 de julio, 295/2012, de 17 de mayo, 859/2011, de 7 de diciembre, 887/2011, de 25 de noviembre, y 529/2010, de 23 de julio, entre las más recientes), que dicha institución, arraigada en la jurisprudencia desde Las Partidas como principio general del derecho, tiene su razón jurídica en la atribución patrimonial no justificada, de tal manera que, como declara el § 812 del BGB alemán, 'quien obtiene algo sin causa jurídica por la prestación de otro o de cualquier otra forma a costa del mismo, está obligado para con él a la restitución'.

Por tanto, analizando sus presupuestos, la jurisprudencia ha declarado con reiteración ( sentencia 887/2011, de 25 de noviembre, con cita de la 529/2010, de 23 de julio) que 'los requisitos para apreciar una situación de injusto enriquecimiento son, en primer lugar, el enriquecimiento de una persona, como incremento patrimonial; en segundo lugar, el correlativo empobrecimiento de la otra parte, como pérdida o perjuicio patrimonial; en tercer lugar, inexistencia de causa que justifique la atribución patrimonial del enriquecido, presupuesto que no se da cuando media una relación jurídica que la fundamente: carácter de subsidiariedad que se ha destacado jurisprudencialmente (así, sentencias de 4 de noviembre de 2004y 24 de junio de 2010, que cita otras anteriores). La misma sentencia sostiene que el enriquecimiento sin causa supone una subsidiariedad que implica la falta de causa que justifique la atribución patrimonial y si ésta se ha hecho a plena voluntad y a sabiendas por el autor, no puede luego ampararse en una falta de causa'.

Además, la jurisprudencia mantiene el requisito de la subsidiariedad de la acción por enriquecimiento injusto. En este sentido, lasentencia 859/2011, de 7 de diciembre, analiza los diferentes criterios doctrinales al respecto, decantándose por entender, citando lasentencia 159/2007, de 22 de febrero, que 'solo cabe acudir a la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto en defecto de acciones específicas, como remedio residual o subsidiario, 'pues si existen acciones específicas, estas son las que deben ser ejercitadas y 'ni su fracaso ni su falta de ejercicio' legitiman para el ejercicio de la acción de enriquecimiento, como se dice en lassentencias de 19 de febrero de 1999o de 28 de febrero de 2003, que recogen una amplia doctrina, si bien se ha de destacar que otras sentencias sientan un criterio distinto, como la ya citada de 19 de marzo de 1993, ylas de 14 de diciembre de 1994, 18 de diciembre de 1996, 5 de marzo de 1997, si bien como ha señalado la sentencia de 19 de febrero de 1999, la negación de la subsidiariedad constituye en tales decisiones un obiter dictum'. Y lassentencias de 4-6-07,30-4-07,19-5-06,3-1-06y21-10-05mantienen igualmente el requisito de la subsidiariedad, declarando la de 2006 que solo puede acudirse a la acción por enriquecimiento injusto cuando no exista una acción que concreta y específicamente se otorgue por el legislador para remedio de un hipotético enriquecimiento sin causa' Como declara lasentencia de del TS Sala 1ª de 7 de diciembre de 2011, tras un minucioso examen de la doctrina jurisprudencial sobre la materia, el carácter subsidiario constituye un requisito para la aplicación del instituto del enriquecimiento injustificado, de forma que sólo puede acudirse a esta acción cuando no exista otra que concreta y específicamente contemple un remedio para el empobrecimiento causado injustificadamente.

En esta línea, lasentencia de esta Sala de 19 de julio de 2012concreta la aplicación subsidiaria de esta acción en atención a las siguientes consideraciones: 'Si con la pretensión del enriquecimiento injustificado se pide lo mismo o no que otra acción al servicio del actor; Si la pretensión de fondo del enriquecimiento injustificado viene ya regulada por normas concretas o por la previsión normativa; Si la norma preferente de aplicación elimina, expresa o indirectamente, cualquier otra vía que teniendo idéntico o distinto fundamento persiga un mismo resultado u otro parecido; Sí el ordenamiento jurídico al señalar una acción específica y preferente otorga un plazo de prescripción con el que ha pretendido cerrar la cuestión ante cualquier otra posibilidad de reclamación referida al mismo objeto, a sus subrogados o parte de él; Si la acción específica y preferente ha perdido la viabilidad del éxito por defecto de prueba o interacción de alguna causa imputable al actor'.

SÉPTIMO.- De las costas procesales: 1.- La revocación de la sentencia de instancia, conlleva a la desestimación de las pretensiones contenidas en la demanda, y en aplicación del principio general de vencimiento del art. 394.1º de la LEC, las costas procesales causadas en la primera instancia deben ser impuestas a la parte demandante.

2.- Respecto a las costas procesales de esta alzada, la estimación del recurso de apelación interpuesto por el BBVA SA conlleva no hacer pronunciamiento de las causadas con motivo del mismo, a diferencia de las devengadas por el recurso de apelación interpuesta por la actora Dña. Agustina que deben ser impuesta a esta parte apelante, de conformidad con el art. 398 de la LEC.

OCTAVO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, establece en su apartado 9, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito y en el apartado 8 determina que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M.,

Fallo

ESTIMAR íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de Agustina frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A ( BBVA ), declaro la nulidad del contrato de suscripción de Aportaciones Financieras Subordinadas Eroski de fecha 20 de junio de 2007 así como la Orden de compra de 96 valores correspondientes a Aportaciones Financieras Subordinadas Eroski emisión 2007 con fecha de operación 13 de junio de 2011 y hora a las 9:57:44 y la Orden de compra de 96 valores correspondientes a Aportaciones Financieras Subordinadas Eroski emisión 2007 con fecha de operación 13 de junio de 2011 y hora a las 9:59:11, restituyéndose las partes sus efectos al momento anterior a su celebración de la siguiente forma: - La mercantil demandada, BBVA, deberá restituir al demandante, Agustina el importe de 7.289,58 euros pero minorado en la cuantía de los intereses percibidos desde la fecha de la suscripción y compras respectivas, 20 de junio de 2007 y 13 de junio de 2011, e incrementado en la cantidad a que ascienden los gastos de custodia y comisiones repercutidas con los intereses previstos en el art. 1108 y siguientes desde la fecha de la presentación de la demanda, 10 de noviembre de 2016.

Dicho interés se incrementará en dos puntos desde la fecha de esta resolución.

- La demandante, Agustina , abonará a la demandada BBVA, los rendimientos obtenidos ( pero al ser minorado del importe que tiene que recibir de la demandada queda sin efecto tal pronunciamiento ) y la entregarán los títulos adquiridos ( 288 en total ).

Se imponen a la demandada las costas procesales.

Llévese el original de esta resolución al Libro de Sentencias y expídase testimonio literal para los Autos de su razón.

Así por ésta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo. '

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de ambas partes se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación que, admitidos por el Juzgado de Instancia y tramitados en legal forma han dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 218/18 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Antecedentes: 1.- Dña. Agustina y su marido D. Roque , en julio de 2004, adquirieron 211 títulos de aportaciones financieras subordinadas de Eroski (AFSE), emisión 2002-2004, por importe de 5.275 euros.

2.- El 9 de julio de 2007, Dña. Agustina actuando como apoderada de su tía Dña. Patricia , adquiere 288 títulos de AFSE, emisión 2007, por importe de 7.200 euros.

Dña. Patricia falleció el 22 de junio de 2008, instituuendo herederos a sus tres sobrinos, por terceras e iguales partes, Dña. Agustina , D. Carmelo y Verónica .

En el año 2009 Dña. Agustina hereda la tercera parte de los 288 títulos de AFSE, es decir, 96 títulos por valor nominal de 2.400 euros.

3.- En fecha 8 de febrero de 2011 Dña. Agustina y D. Roque remiten comunicación al Defensor de Cliente del Grupo BBVA, alegando haber adquirido a título personal AFS Eroski emisión de 2004 por valor de 5.275 euros e inversión del patrimonio de la tía Dña. Patricia en productos Preferentes BBVA, Repsol y Eroski en los años 2006 y 2007, apuntando que a la muerte de su tía en el año 2008 'es cuando nos enteramos del problema de las preferentes a la hora de venderlas', que 'Las de Repsol y Eroski no las podemos rescatar porque dicen que no hay compradores', que 'nosotros ya dimos orden de venderlas todas en mayo de 2010' y ' Resumiendo: Nos sentido engañados por el Banco BBVA, porque conocían nuestra idea de disposición del dinero y nos ofrecieron productos sin explicarnos ni oralmente, ni por escrito, la problemática de las ventas o recuperación del capital. El significado del recuadro del tríptico Eroski, con letra pequeña y de tres renglones tampoco nos fue explicado. Nosotros nunca fuimos conscientes de lo que firmábamos- Con el banco, y en concreto con el director del BBVA Banca Personal de la plaza Jado de Bilbao, D. Florian , ya hemos hablado varias veces de nuestra necesidad de recuperar nuestro dinero pero no nos resuelven nada' < folios 200 y 201 de autos> 4.- El 13 de junio de 2011, y en el mercado secundario, a título individual, Dña. Agustina , compra dos partidas de 96 títulos de AFS, cada una de ellas, de la emisión de 2007, pagando un valor nominal de 4.800 euros, explicando en su interrogatorio que compró a sus hermanos la parte de sus títulos de AFSE que habían heredado de su tía de la adquisición de 2007.



SEGUNDO.- Objeto de esta alzada: 1.- Dña. Agustina interpone demanda contra BBVA SA en la que, con carácter principal, solicita la nulidad absoluta y subsidiariamente la anulabilidad exclusivamente de los 96 títulos heredados de su finada tía y de los 192 títulos adquiridos a título individual en el año 2011 en el mercado secundario; subsidiariamente, la resolución contractual; subsidiariamente, la indemnización por daños y perjuicios, y, subsidiariamente, enriquecimiento injusto. En cualquier de los casos, pide la condena del BBVA a restituir el importe invertido menos los rendimientos abonados, más los gastos de custodia y comisiones repercutidas, con restitución de los títulos, con intereses legales y costas procesales.

2.- Tras oponerse el demandado BBVA en los términos que constan en su escrito de contestación a la demanda y seguido los trámites legales pertinentes, la sentencia de instancia estima la demanda en su integridad, y con ello, la nulidad del contrato de suscripción de AFSE de 9 de julio de 2007 como las órdenes de compra ejecutadas el 13 de junio de 2011, condenando al BBVA a restituir el importe de 7.289,58 euros minorado con los intereses percibidos e incrementado en la cantidad de los gastos de custodia y comisiones repercutidas con los intereses previstos en el art. 1.108 y siguientes desde la fecha de presentación de la demanda, debiendo la actora entregar de los 288 títulos AFSE adquiridos. Con imposición de las costas procesales a la entidad bancaria.

Sus razones, en esencia y en lo que aquí interesa, fueron las siguientes: a) Respecto a la caducidadde la acción de nulidad al momento de interponerse la demanda el 10 de noviembre de 2016 no había caducado, ya que sitúa el diez a quo del cómputo de caducidad en la crisis económica de Eroski que llevó al ceso de pago de cupones al 31 de enero de 2013, sin que puede tenerse en cuenta la comunicación/reclamación realizada el 1 de febrero de 2011 al no hacer una referencia concreta al contrato de suscripción objeto de este procedimiento; b) Existe vicio del consentimiento invalidante de los contratos cuya nulidad se pretende, atendiendo a la falta de información correcta, precisa, suficiente y adecuada.

3.- La demandante Dña. Agustina interpone recurso de apelación sobre los efectos de la declaración de nulidad del art. 1.303 del Código Civil, devengándose intereses legales, no desde la interposición de la demanda al amparo del art. 1.108 del Código Civil, sino que el devengo ha de retrotraerse al momento de la celebración del contrato, es decir, la fecha de suscripción o adquisición del producto litigioso, citando a tal fin la STS de 20 de diciembre de 2016.

4.- La demandada BBVA igualmente ha interpuesto recurso de apelación, que articula en los siguientes motivos de impugnación: a).- Caducidad de la acción de anulabilidad en relación con la adquisición impugnada de 2007.

b).- Inexistencia de error con virtualidad anulatoria en relación con la adquisición impugnada en 2011 c).- Subsidiariamente, los rendimientos a deducir del importe de la inversión ha de ser los brutos y también devengan el oportuno interés legal.

d).- En cualquier caso, no procedería la estimación de ninguna de las acciones ejercitadas de manera subsidiaria.



TERCERO.- De la nulidad absoluta: 1.- No cabe la nulidad absoluta de la contratación de la AFSE por ausencia de alguno de los requisitos esenciales establecidos en elart. 1.261 del Código Civil, lo cual no concurre en el supuesto examinado, ya que se reconoce en la propia demanda que la actora Sra. Agustina prestó su consentimiento en las adquisiciones de las AFSE, si bien se añade que compró sin conocer las características y riesgos esenciales del producto financiero.

2.- Tampoco prospera la nulidad absoluta por vulneración de las normas imperativas y prohibitivas al incumplir la demandada el deber de información que le impone la LMV, en virtud de losarts. 6.3,7y 1258 del Código Civil, en relación con los riesgos y características de las AFSE, al no haber informado de manera adecuada a su cliente a la que se dirige para ofrecerle el citado producto.

Es doctrina jurisprudencial consolidada que la falta de información con vulneración de la normativa que al respecto impone tal obligación a la entidad bancaria, en modo alguno conlleva la nulidad radical pretendida, al no ser un efecto que como tal prevea la citada normativa, sin perjuicio de las sanciones administrativas a la entidad bancaria incumplidora, pues en el caso de autos consentimiento válido lo hay, existe objeto del contrato, que como tal es objeto de lícito comercio, siendo lo alegado por la parte apelante, en realidad, una situación de error en el consentimiento que recae sobre la sustancia o condiciones de la cosa objeto del contrato, según elart. 1266 Código Civil, pero de su totalidad, y por tanto, ante un vicio del mismo que de existir determinaría la anulabilidad del contrato, no su nulidad radical.

Así, nos lo recuerda laSentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2017: ' -La norma legal que introdujo los deberes legales de información delart. 79bis LMV no estableció, como consecuencia a su incumplimiento, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero.

Sin embargo sí que dispuso expresamente otro efecto distinto, de orden administrativo, para el caso de contravención. La Ley 47/2007, al tiempo que traspuso laDirectiva MiFID, estableció una sanción específica para el incumplimiento de estos deberes de información del art. 79 bis, al calificar esta conducta de 'infracción muy grave' (art. 99.2.zbis LMV), lo que permite la apertura de un expediente sancionador por la Comisión Nacional del Mercados de Valores (CNMV) para la imposición de las correspondientes sanciones administrativas (art. 97 y ss LMV).

Con lo anterior no negamos que la infracción de estos deberes legales de información pueda tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio, en los términos que expusimos en laSentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014.

Pero la mera infracción de estos deberes, en concreto, en este caso el deber de recabar el test de conveniencia, no conlleva por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato, como pretende el recurrente, por las razones antes apuntadas y porque, con la contravención de estos deberes legales no cabe advertir que se hayan traspasado los límites autonomía privada de la voluntad ( art. 1255 CC)'.'.



CUARTO.- Sobre lacaducidadde la acción de anulabilidad respecto de la contratación de AFSE de 2007: 1.- Respecto de lacaducidadde la acción y la interpretación a estos efectos delart. 1.301 del Código Civil, el Pleno de la Sala Primera delTribunal Supremo, en sentencia 769/2014 de 12 de enero de 2015, seguida por lasentencia 489/2015, de 16 de septiembreha declarado que lo siguiente: 'Al interpretar hoy elart. 1301 del Código Civilen relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal como establece elart. 3 del Código Civil'.

'La redacción original delartículo 1301 del Código Civil, que data del año 1881 [rectius, 1889], solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los 'contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente', quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción'.

'La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que elart. 1301 del Código Civilfue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

'Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

LaSTS 218/2017, de 4 de abril,fija el dies a quo en el momento en ' que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las preferente s'. Coincidente con la anteriorsentencia 734/2016, de 20 de diciembre, cuando señala también para las preferentes de Caixa Galicia que ' conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las preferentes. Lo que tuvo lugar cuando dicha entidad fue intervenida por el FROB, el 30 de septiembre de 2011 '.

2.- Como hemos dejado señalado en los antecedentes, en fecha 8 de febrero de 2011 Dña. Agustina y D. Roque remiten comunicación al Defensor de Cliente del Grupo BBVA, reclamando con motivo de diferentes preferentes, Repsol, BBVA y Eroski, tanto del matrimonio como la realizada por la actora a nombre de su tía, en los años 2006 y 2007, apuntando que a la muerte de su tía en el año 2008 'es cuando nos enteramos del problema de las preferentes a la hora de venderlas', que 'Las de Repsol y Eroski no las podemos rescatar porque dicen que no hay compradores', que ' nosotros ya dimos orden de venderlas todas en mayo de 2010' y ' Resumiendo: Nos sentido engañados por el Banco BBVA, porque conocían nuestra idea de disposición del dinero y nos ofrecieron productos sin explicarnos ni oralmente, ni por escrito, la problemática de las ventas o recuperación del capital. El significado del recuadro del tríptico Eroski, con letra pequeña y de tres renglones tampoco nos fue explicado. Nosotros nunca fuimos conscientes de lo que firmábamos- Con el banco, y en concreto con el director del BBVA Banca Personal de la plaza Jado de Bilbao, D. Florian , ya hemos hablado varias veces de nuestra necesidad de recuperar nuestro dinero pero no nos resuelven nada' < folios 200 y 201 de autos> Es incuestionable que la comunicación/ reclamación hace perfecta referencia al concreto contrato objeto de litigio, referente a la adquisición de AFSE en 2007 a nombre de su tía, quedando perfectamente acreditado que la actora Sr. Carmelo al 8 de febrero de 2011 sabía que las AFSE eran un producto similar a las preferentes, que había que vender para desinvertir y que existían problemas de liquidez en el mercado porque no podía venderlas y por tanto no podía recuperar el capital.

3.- En consecuencia, estimamos este motivo de apelación vertido por el BBVA, y apreciamos la caducidad de la acción de anulabilidad respecto de las AFSE adquiridas en 2007, porque, siguiendo estos criterios jurisprudenciales, el día inicial en el cómputo del referido plazo de caducidaddebe fijarse en el momento en que la demandante Sr. Carmelo conoció los riesgos patrimoniales de la inversión, que lo fue el 8 de febrero de 2011, teniendo ya conocimiento de las verdaderas características del producto realmente comprado, y siendo que la presente demanda se presentó el 10 de noviembre de 2016.



QUINTO.- De los deberes de información y del error como vicio del consentimiento respecto de la contratación de AFSE en 2011: 1.- De los deberes de información y del error como vicio del consentimiento en los contratos de inversión que motiva la anulabilidad, se alude en la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2016: '1.- Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2015 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre , 102/2016, de 25 de febrero , y 411/2016, de 17 de junio , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

2.- El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm.

215/2013, de 8 abril ).

3.- El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras.

5.- La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

Entre dicha normativa MiFID se encuentra el art. 79 bis 6 LMV que se cita en el recurso como infringido y que, en la fecha en que se suscribieron las órdenes de adquisición de las participaciones preferentes, decía: 'Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente'.

2.- En las segundas órdenes de suscripción de 13 de junio de 2011 estaba en vigor la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modificó la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y el RD 217/2008, de 15 de febrero, que transpusieron a nuestro ordenamiento la Directiva MiFID 2004/39/CE (Markets in Financial Instruments Directive).

Dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 enero 2017 que ' Tras la reforma operada por la Ley 47/2007, de 19 de noviembre, se obliga a las entidades financieras a clasificar a sus alientes como minoristas o profesionales (art. 78 bis LMV). Y si se encuadran en la primera categoría, a asegurarse de la idoneidad y conveniencia de los productos ofrecidos y a suministrarles información completa y suficiente, y con la antelación necesaria, sobre los riesgos que conllevan ( art. 79 bis LMV). Asimismo, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, establece en sus arts. 72 a 74 que las entidades que presten servicios de inversión deben: (i) Evaluar la idoneidad y conveniencia para el cliente del producto ofrecido, en función de sus conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al mismo; (ii) La información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos sobre: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente; b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado; c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes; (iii) En ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información legalmente exigible '.

3.- Del material probatorio obrante en autos, ha quedado acreditado que las últimas órdenes de compra fueron el 13 de junio de 2011, mediante la adquisición en el mercado secundario de 192 títulos AFSE, que correspondían a sus hermanos heredados de su tía, lo que justifica el conocimiento de los riesgos del producto, su iliquidez, indisponibilidad y perpetuidad, y ello para dar liquidez a sus hermanos.

Adquisición que se realizó a posteriori de la comunicación/reclamación de 8 de febrero de 2011, de la actora al BBVA, que, como hemos dicho, se desprende el conocimiento de la Sra. Agustina respecto a las características de las AFSE y, por tanto, de los riesgos de la inversión ya que sabía que no era lo mismo que un depósito a plazo ni que unas acciones, que eran aportaciones que se hacían aEroski, como obligaciones, que no tenían vencimiento (no se devolvían) hasta que se liquidase, que el precio podía subir y bajar y que se vendían y compraban en un mercado que no era la bolsa y, es decir, las características esenciales del producto.

4.- Lo expuesto, conlleva a desestimar la pretensión de anulabilidad por error de las órdenes de adquisición realizadas el 13 de junio de 2011, y, en consecuencia, ningún pronunciamiento es necesario realizar sobre el efectos de la anulabilidad al amparo del art. 1.303 del Código Civil, con rechazado del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, que por otro lado han quedado precisados en la STS de 30 de noviembre de 2016.



SEXTO.- De las acciones subsidiarias de resolución contractual, indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual y enriquecimiento injusto: 1.- Se rechazada de plano la prosperidad de la acción de resolución contractual en base a la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2017, que se ha pronunciado sobre 'Consecuencias del incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento. Régimen de ineficacia del contrato. Procedencia de la acción de anulabilidad, o de la de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, pero no de la de resolución contractual'en el sentido de: '1.- Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en lassentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril; 458/2014, de 8 de septiembre; 489/2015, de 16 de septiembre; 102/2016, de 25 de febrero; 603/2016, de 6 de octubre; 605/2016, de 6 de octubre; 625/2016, de 24 de octubre; 677/2016, de 16 de noviembre; 734/2016, de 20 de diciembre; y62/2017, de 2 de febrero.

2.- No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento- Y en cuanto a los daños y perjuicios por incumplimiento, dijo lasentencia 677/2016, de 16 de noviembre: '5 .- En lassentencias 754/2014, de 30 de diciembre,397/2015, de 13 de julio, yla 398/2015, de 10 de julio, ya advertimos que no cabía 'descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.' Y en la anteriorSentencia 244/2013, de 18 de abril, entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales 'constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas'. Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero.' En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes.' De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión. '6.- Lo expuesto lleva a que deba atribuirse al incumplimiento por la demandada de sus deberes de información sobre los riesgos inherentes al producto la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues el incumplimiento por Bankinter de los deberes de información impuestos por la normativa del mercado de valores propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión'.

2.- Tampoco prospera la acción de responsabilidad por incumplimiento del asesoramiento financiero, que faculta a la actora para exigir indemnización, en base a la argumentación que hemos vertido por este Tribunal en nuestra reciente Sentencia de 23 de noviembre de 2017: 'En efecto, los requisitos exigidos por elartículo 1.101 del ccpara la exigencia de responsabilidad son los siguientes: (i) preexistencia de una obligación, (ii) conducta antijurídica: culpa, negligencia o morosidad en el cumplimiento de la obligación o incumplimiento, (iii) la realidad de los perjuicios ocasionados a la demandante y (iv) el nexo causal eficiente entre aquella conducta y los daños producidos.

En este supuesto examinado, los actores siguen siendo titulares de las aportaciones financieras subordinadas de Eroski, objeto de esta litis, y las mismas han generado y siguen generando intereses, que son abonados por Eroski. Al día de hoy la inversión continua viva y el resultado final de la inversión no podrá concretarse hasta el momento en que los actores procedan a la transmisión de las AFSE.

En consecuencia no existe prueba del daño causado.

Téngase en consideración que laSentencias del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2014declara la responsabilidad por incumplimiento contractual por la suscripción de acciones preferentes del banco islandés Landsbanki, fijando daños y perjuicios 'como consecuencia de la insolvencia de Landsbanki' LasSentencias del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013,13 de julio de 2015yde 30 de septiembre de 2016, también estiman la acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual del asesoramiento financiero referido a la adquisición de productos estructurados, cuyo emisor del bono estructurado entra en quiebra, recogiéndose textualmente que 'En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes de información impuestos por la normativa sobre el mercado de valores, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio, en el presente caso es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor del producto estructurado'.

3.- Lo mismo hemos de decir respecto de la acción de enriquecimiento injusto ejercitada, que se rechazada al no concurrir el requisito de la subsidiaridad para la prosperidad de la acción ejercitada, por inexistencia de otras acciones, puesto que en la demanda inicial se ha ejercitado con carácter principal y también subsidiario las acciones de nulidad absoluta, de anulabilidad por vicio de consentimiento, resolución contractual y de indemnización de daños y perjuicios, las cuales han fracasado.

LaSentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2.016 establece que 'En relación con la acción de enriquecimiento injusto, tiene declaradoesta Sala (además de las citadas, sentencias 387/2015, de 29 de junio, 467/2012, de 19 de julio, 295/2012, de 17 de mayo, 859/2011, de 7 de diciembre, 887/2011, de 25 de noviembre, y 529/2010, de 23 de julio, entre las más recientes), que dicha institución, arraigada en la jurisprudencia desde Las Partidas como principio general del derecho, tiene su razón jurídica en la atribución patrimonial no justificada, de tal manera que, como declara el § 812 del BGB alemán, 'quien obtiene algo sin causa jurídica por la prestación de otro o de cualquier otra forma a costa del mismo, está obligado para con él a la restitución'.

Por tanto, analizando sus presupuestos, la jurisprudencia ha declarado con reiteración ( sentencia 887/2011, de 25 de noviembre, con cita de la 529/2010, de 23 de julio) que 'los requisitos para apreciar una situación de injusto enriquecimiento son, en primer lugar, el enriquecimiento de una persona, como incremento patrimonial; en segundo lugar, el correlativo empobrecimiento de la otra parte, como pérdida o perjuicio patrimonial; en tercer lugar, inexistencia de causa que justifique la atribución patrimonial del enriquecido, presupuesto que no se da cuando media una relación jurídica que la fundamente: carácter de subsidiariedad que se ha destacado jurisprudencialmente (así, sentencias de 4 de noviembre de 2004y 24 de junio de 2010, que cita otras anteriores). La misma sentencia sostiene que el enriquecimiento sin causa supone una subsidiariedad que implica la falta de causa que justifique la atribución patrimonial y si ésta se ha hecho a plena voluntad y a sabiendas por el autor, no puede luego ampararse en una falta de causa'.

Además, la jurisprudencia mantiene el requisito de la subsidiariedad de la acción por enriquecimiento injusto. En este sentido, lasentencia 859/2011, de 7 de diciembre, analiza los diferentes criterios doctrinales al respecto, decantándose por entender, citando lasentencia 159/2007, de 22 de febrero, que 'solo cabe acudir a la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto en defecto de acciones específicas, como remedio residual o subsidiario, 'pues si existen acciones específicas, estas son las que deben ser ejercitadas y 'ni su fracaso ni su falta de ejercicio' legitiman para el ejercicio de la acción de enriquecimiento, como se dice en lassentencias de 19 de febrero de 1999o de 28 de febrero de 2003, que recogen una amplia doctrina, si bien se ha de destacar que otras sentencias sientan un criterio distinto, como la ya citada de 19 de marzo de 1993, ylas de 14 de diciembre de 1994, 18 de diciembre de 1996, 5 de marzo de 1997, si bien como ha señalado la sentencia de 19 de febrero de 1999, la negación de la subsidiariedad constituye en tales decisiones un obiter dictum'. Y lassentencias de 4-6-07,30-4-07,19-5-06,3-1-06y21-10-05mantienen igualmente el requisito de la subsidiariedad, declarando la de 2006 que solo puede acudirse a la acción por enriquecimiento injusto cuando no exista una acción que concreta y específicamente se otorgue por el legislador para remedio de un hipotético enriquecimiento sin causa' Como declara lasentencia de del TS Sala 1ª de 7 de diciembre de 2011, tras un minucioso examen de la doctrina jurisprudencial sobre la materia, el carácter subsidiario constituye un requisito para la aplicación del instituto del enriquecimiento injustificado, de forma que sólo puede acudirse a esta acción cuando no exista otra que concreta y específicamente contemple un remedio para el empobrecimiento causado injustificadamente.

En esta línea, lasentencia de esta Sala de 19 de julio de 2012concreta la aplicación subsidiaria de esta acción en atención a las siguientes consideraciones: 'Si con la pretensión del enriquecimiento injustificado se pide lo mismo o no que otra acción al servicio del actor; Si la pretensión de fondo del enriquecimiento injustificado viene ya regulada por normas concretas o por la previsión normativa; Si la norma preferente de aplicación elimina, expresa o indirectamente, cualquier otra vía que teniendo idéntico o distinto fundamento persiga un mismo resultado u otro parecido; Sí el ordenamiento jurídico al señalar una acción específica y preferente otorga un plazo de prescripción con el que ha pretendido cerrar la cuestión ante cualquier otra posibilidad de reclamación referida al mismo objeto, a sus subrogados o parte de él; Si la acción específica y preferente ha perdido la viabilidad del éxito por defecto de prueba o interacción de alguna causa imputable al actor'.

SÉPTIMO.- De las costas procesales: 1.- La revocación de la sentencia de instancia, conlleva a la desestimación de las pretensiones contenidas en la demanda, y en aplicación del principio general de vencimiento del art. 394.1º de la LEC, las costas procesales causadas en la primera instancia deben ser impuestas a la parte demandante.

2.- Respecto a las costas procesales de esta alzada, la estimación del recurso de apelación interpuesto por el BBVA SA conlleva no hacer pronunciamiento de las causadas con motivo del mismo, a diferencia de las devengadas por el recurso de apelación interpuesta por la actora Dña. Agustina que deben ser impuesta a esta parte apelante, de conformidad con el art. 398 de la LEC.

OCTAVO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, establece en su apartado 9, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito y en el apartado 8 determina que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M., FALLAMOS Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Agustina , representada por el Procurador D. Javier Fraile Mena, y estimando el recurso de apelación interpuesto por el BBVA SA, representado por el Procurador D. Xabier Nuñez Irueta, contra la sentencia dictada el 17 de mayo de 2017 y el auto aclaratorio de 28 de julio de 2017, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en el sentido de que, desestimando la demanda interpuesta por Dña. Agustina contra el BBVA, debemos absolver y absolvemos a la entidad bancaria demandada de las pretensiones contra ella deducidas, con imposición de las costas procesales causadas en la primera instancia a la demandante, y, todo ello, sin imposición de las costas procesales motivadas por el recurso de apelación formulado por el BBVA SA y con imposición a Dña.

Agustina de las causadas por su recurso de apelación.

Transfiérase el depósito de D.ª Agustina por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Devuélvase al BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0218 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos.Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente el día 19 de julio de 2018, de lo que yo la Letrada de la Admón. de Justicia certifico.