Sentencia CIVIL Nº 503/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 108/2019 de 08 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 108/2019 - AUTOS Nº 655/2016
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE DIRECCION000
ASUNTO: DIVORCIO CONTENCIOSO
PONENTE SR. D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 503/2019
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. JOSÉ REQUENA PAREDESMAGISTRADOSD. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ D. JOSÉ
MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
En la Ciudad de Granada, a ocho de noviembre de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo Nº 108/2019- los autos de Divorcio contencioso nº 655/2016 del Juzgado
de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , seguidos en virtud de demanda de Dª Otilia , contra D. Lucio
, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 22 de octubre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Declarar el divorcio del matrimonio formado por Otilia y Lucio celebrado el día 14 de diciembre del año 2000, declarando disuelto el régimen económico matrimonial vigente en el mismo, aprobando las siguientes medidas: - La guarda y custodia de los hijos menores se atribuye a la madre, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

- El uso del que ha sido domicilio familiar se atribuye a los hijos menores, y en consecuencia a la madre bajo cuya guarda quedan.

- El padre podrá estar en compañía de sus hijos los fines de semana alternos desde la salida del colegio los viernes hasta la entrada de nuevo al colegio el lunes.

- El padre podrá estar con sus hijos un día cada semana, a falta de acuerdo sobre otro día serán todos los miércoles, desde la salida del colegio de ese día hasta la entrada al colegio de nuevo al día siguiente.

- Las vacaciones escolares de Navidad, verano y Semana Santa se dividirán por mitades, pasando cada progenitor una mitad con sus hijos, con igual horario de recogida y entre que el que rige los fines de semana. Las vacaciones de verano se dividirán por quincenas.

- Las entregas y recogidas de los menores se realizarán el domicilio donde residen los menores, cuando no pueda hacerse en el centro escolar como se ha indicado.

- El padre abonará mensualmente en concepto de pensión de alimentos en favor de sus hijos la cantidad de 180 euros por cada uno de ellos, en los cinco primero días de cada mes, actualizables anualmente conforme a las variaciones el IPC o índice que le sustituya, a ingresar en al cuenta bancaria que la madre designe.

- Igualmente cada progenitor deberá abonar el 50% de los gastos extraordinarios que los menores generen, tales como gastos dentales, sanitarios, farmaceúticos o similares no cubiertos por Seguridad Social o seguro privado, así como otros que pudieran surgir, previo acuerdo sobre su naturaleza y cuantía.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que no es firme y cabe contra la misma recurso de apelación dentro de los 20 días siguientes a su notificación ante este mismo órgano.

No hay expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria, así como el Ministerio Fiscal; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ramón Ruiz Jiménez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que ahora es objeto de recurso, se promueve por doña Otilia a través de su representante procesal contra don Lucio . Habían contraído matrimonio el 14-12-2002 y son padres de dos hijos, Sebastián , y María Milagros , nacidos el NUM000 -2005 y NUM001 -2010; solicitaba una sentencia de divorcio, admitiendo desconocer los ingresos del demandado, y pide le sea atribuida la guarda y custodia de los hijos, y el uso de la vivienda familiar, se fije una pensión de alimentos de 250 euros mensuales por hijo a cargo del demandado, así como el 50% de los gastos extraordinarios, y una pensión compensatoria de 200 euros mensuales durante cuatro meses. El demandado se opuso a la demanda, en cuanto a los efectos del divorcio que admite, pide la guarda y custodia compartida, la división de la vivienda familiar, pide se fije a cargo de cada progenitor una pensión de alimentos de 100 euros a favor de los hijos, sin que proceda pensión compensatoria. Mediante escrito de 30 de marzo, la actora desiste del procedimiento para esperar el informe psicosocial que interesaba, y que dice, suele tardar; se opuso el demandado; se convocó a las partes a la vista para el 12 de septiembre rechazándose mediante Auto el recurso contra la resolución que ordenaba seguir el procedimiento. Tras la practica de la prueba, se dicta sentencia el 22.10.2018 que declara el divorcio, atribuye a la demandante la guarda y custodia, atribuyendo a los hijos la vivienda familiar, establece un régimen de visitas y comunicaciones de los hijos y el padre, y a su cargo fija una pensión de 180 euros por cada hijo y el 50% de los gastos extraordinarios. Se recurre por el demandado.



SEGUNDO.- Se motiva el recurso en primer lugar en infracción de normas y error en la valoración de la prueba.

Se apoya la sentencia en el informe psicosocial, pero no se tiene en cuenta que desde julio de 2016 y la fecha de la sentencia, los hijos han convivido con el padre sin problemas, lo que a su criterio hace aconsejable un régimen de custodia compartida, y asimismo el hecho de que los hijos habían quedado al cuidado del ahora apelante durante casi un mes en que la madre marchó a la vendimia a Francia. Tampoco se refleja en la sentencia, se dice el interés de los menores. Solicita asimismo el uso compartido de la vivienda familiar por períodos idénticos.

La Sentencia toma en consideración el contenido del informe pericial, que ha de valorarse por el juzgador junto al resto de la prueba. Conforme a las conclusiones del informe, la vinculación de los menores con ambos progenitores es solida y segura, situando a la madre como cuidadora principal; añoranza de reconciliación mas acentuada en la hija menor, poniendo de relieve a la madre como cuidadora por razones laborales del padre, siendo positiva la actitud de la madre en cuanto al desarrollo y continuidad de las relaciones paternofiliales.

Ya se indica que se relacionan a diario al residir en el mismo domicilio y se observan relaciones positivas.

La Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, que recoge el espíritu del art. 39 de la Constitución y de cuantas convenciones internacionales vinculan a España (así, por ejemplo, Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990), sienta como principio general la primacía del interés de los menores como superior sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (arts. 2 y 11.2a)). Así lo declara expresamente, por ejemplo, la STS de 21 de noviembre de 2005, y lo reiteran otras sentencias del mismo Tribunal declarando que el interés superior del menor es principio inspirador de todo lo relacionado con él, vinculando al Juez, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, de manera que han de adoptarse a aquellas medidas que sean más adecuadas, conforme a las circunstancias (así, SSTS de 17 de septiembre de 1996, 11 de junio de 1998 y 12 de julio de 2004).

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (así, entre otras, STS de 13 de febrero de 2015 y las que se citan en la misma) ha definido el interés del menor como la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sino similar si parecido al que disfrutaba hasta ese momento.

Por otra parte, el concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas'; y se ponderará 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y se atenderá a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'.

Asimismo, el Tribunal Supremo en sentencia de 29 de abril de 2013 ha declarado como doctrina jurisprudencial que la redacción del art. 92 CC no permite concluir que la concesión de la guarda y custodia compartida se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea. Es más, en recientes resoluciones reseña la bondad objetiva de dicho sistema (así, STS de 12 de mayo de 2017 y las que se citan en la misma).

Igualmente, constituye doctrina jurisprudencial consolidada (así, entre otras, SSTS de 13 y 25 de abril de 2016 que 'La interpretación del artículo 92, 5, 6, y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'.

La Sala, ha tenido ocasión de valorar la prueba, como es propio en un recurso devolutivo, y en particular el informe psicosocial, al que se hace remisión expresa, pero también las actuaciones todas, en las que se advierte una asumida función de ambos progenitores de anteponer el interés de los hijos, la atención que reciben de ambos, lo que debe destacarse, y lo deseable de establecer la relación de custodia compartida atendida la relación que la familia conserva pese a la quiebra del matrimonio, el cuidado y preparación de apelante- y asimismo la madre- en la atención de los hijos debe acogerse el sistema de custodia compartida, en la seguridad de aparecer lo mas deseable en interés de los hijos y que la actitud de los progenitores favorecerá.

Consecuencia de ello ha de ser la atribución de la vivienda a los hijos y aquel de los progenitores que en cada momento ostente la custodia, señalándose un día semanal que estarán en compañía de aquel que no ostente la custodia, siempre en defecto de lo que los progenitores acuerden de común acuerdo y en interés de los menores lo que estimen conveniente, sin que proceda pronunciamiento sobre pago de pensiones.



TERCERO.- La estimación del recurso comporta la no condena en las costas generadas ( arts. 398 y 394 LEC).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Estimar el recurso promovido por la representación procesal de D. Lucio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , en procedimiento de Divorcio seguido a instancias de Dª Otilia , y revocando la misma, y acordando la guardia y custodia compartida, con intervalos de 15 días para cada uno de los progenitores, y un día entre semana a favor del progenitor no custodio, atribuyendo la vivienda a los hijos menores y a quien de los progenitores ejerza de hecho la custodia. No se hace condena en las costas.

Désele al depósito constituido el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta- expediente judicial--------, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia nº 503/2019 por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA