Sentencia CIVIL Nº 503/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1173/2018 de 04 de Junio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0145649
Recurso de Apelación 1173/2018
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid
Autos de Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 661/2017
APELANTE: D. Eliseo
PROCURADORA: Dña. ANALIA EUFEMIA OJEDA VALDEZ
APELADA: Dña. Noemi
PROCURADOR: D. PEDRO EMILIO SERRADILLA
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
__________________________________________________
En Madrid, a 4 de junio de 2019.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre guarda, custodia o alimentos seguidos bajo el cardinal 661/2017, ante el Juzgado de Primera Instancia
nº 24 de Madrid, entre partes:
De una, como apelante, don Eliseo , representado por la Procuradora doña Analia Eufemia Ojeda
Valdez.
De la otra, como apelada, doña Noemi , representada por el Procurador don Pedro Emilio Serradilla.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 28 de marzo de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Madrid se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Noemi , contra D. Eliseo , debo acordar y acuerdo en relación con el menor Gumersindo , nacido el NUM000 de 2008, la adopción de las siguientes medidas paterno filiales: 1ª) Se atribuye la guarda y custodia de dicho menor, hijo de ambos litigantes, a la madre Dª Noemi , pero ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad sobre aquel.

La patria potestad será ejercida conjuntamente por ambos progenitores, precisándose el consentimiento de ambos, o, en su defecto, la autorización judicial, para adoptar las decisiones que afecten a los aspectos más trascendentes de la vida, salud, educación y formación del menor. En particular, quedan sometidas a este régimen, y no podrán ser adoptadas unilateralmente por el progenitor custodio, las decisiones relativas a fijación del lugar de residencia del menor y los posteriores traslados de domicilio de éste; las referidas a elección del centro escolar o institución de enseñanza y sus cambios ulteriores; las concernientes a la orientación educativa, religiosa o laica, al adoctrinamiento del menor en una determinada confesión religiosa y a la realización por el menor de actos de profesión de fe o culto propios de una confesión; el sometimiento del menor a tratamientos médicos preventivos, curativos o quirúrgicos, incluidos los estéticos, salvo en los casos de urgente necesidad; la aplicación de terapias psiquiátricas o psicológicas y las actividades extraescolares, de carácter deportivo, formativo o lúdico que realice el menor.

Notificada extrajudicial y fehacientemente al no custodio la decisión sobre el menor que pretende adoptar el otro progenitor, recabando su consentimiento, se entenderá prestado tácitamente el mismo si en el plazo de los diez días naturales siguientes no lo deniega. En el supuesto de denegación del consentimiento será precisa la previa autorización judicial para poder ejecutar la decisión objeto de discrepancia.

Las decisiones relativas a aspectos o materias de la vida del menor distintas de las enunciadas corresponderán al progenitor, custodio o no custodio, que tenga consigo al menor, en cumplimiento del régimen de guarda y estancias establecido, en el momento en que la cuestión se suscite.

Ambos progenitores ostentan igual derecho a obtener de terceros, sean personas físicas o instituciones públicas o privadas, toda la información relativa a los estudios, educación o salud del menor.

El progenitor no custodio deberá dirigirse por escrito al Director del Centro en que cursa estudios su hijo y, acompañando testimonio de esta resolución con expresión de que es ejecutiva hasta que no sea revocada en este punto, solicitar que se le facilite, en relación con su hijo menor, idéntica información escrita a la que se remite a la madre como progenitora custodia, incluidos los informes de evaluación o boletines de calificaciones escolares y la citación para entrevistas con el/la profesor/a tutor/a o demás profesores/as del menor, y que se le facilite información verbal sobre cualesquiera tipo de actos o celebraciones en que intervenga su hijo para posibilitar su asistencia. Igual facultad podrá ejercer el padre no custodio respecto de los médicos, centros de salud u hospitales, públicos o privados, que presten asistencia sanitaria al menor en relación con la información, tanto verbal como escrita, referida a su salud.

Asimismo ambos progenitores deberán recíprocamente informarse a la mayor brevedad posible de cuantas vicisitudes de importancia se produzcan en la vida del menor cuando lo/a/los tiene/n en su compañía de las que tengan conocimiento a través del propio menor y que no hayan trascendido a las autoridades o profesores del centro escolar a que asistan ni hayan dado lugar a intervenciones médico-sanitarias.

Cada progenitor tendrá derecho a mantener diariamente comunicaciones con el menor cuando éste se encuentre en compañía del otro progenitor, por correo electrónico o teléfono, fijo o móvil, o cualquier otro medio telemático (skype; sms; what shapp, etc ). Las comunicaciones telefónicas, en número de una diaria por cada día completo en que el menor no tenga contacto presencial con el progenitor correspondiente, y con una duración máxima de media hora, se mantendrán durante el horario en que el menor permanezca en el domicilio paterno o materno, procurando no entorpecer su descanso nocturno ni interferir en sus actividades escolares, por lo que, tratándose de comunicaciones a través de teléfono fijo o móvil, se realizarán en la franja horaria concertada libremente por los progenitores, y, en defecto de acuerdo, entre las 17,30 y las 18,30 horas o entre las 20 y las 21 horas.

Cada progenitor vendrá obligado a informar al otro del lugar en que se encuentre el menor que esté bajo su guarda, cuando aquel no se hallare en el domicilio del progenitor correspondiente ni en la Comunidad de Madrid o cuando vaya/n a pernoctar fuera de su domicilio habitual más de un día.' 2ª) No procede hacer atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar por no existir.

3ª) Como régimen de visitas, comunicaciones y estancias del hijo menor con el progenitor no custodio, se establece en favor del padre que el mismo podrá tener en su compañía a dicho menor, durante los periodos lectivos, los fines de semana alternos desde el viernes por la tarde, a la salida del menor del colegio, en que lo recogerá, hasta el lunes o primer día lectivo siguiente por la mañana en que, en que lo reintegrará centro escolar.

Los festivos que precedan o sigan a un fin de semana y los 'puentes escolares' (festivos no consecutivos al fin de semana en que el día o días intermedios son declarados no lectivos) los disfrutará el menor con el progenitor al que corresponda el fin de semana al que aquellos estén unidos.

Igualmente podrá el padre tener consigo al menor la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, correspondiendo la elección del periodo vacacional (1ª o 2ª mitad), en caso de discrepancia, al padre en los años impares y a la madre en los pares.

La duración de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa vendrá determinada por el calendario escolar oficial vigente para el colegio o centro de enseñanza al que asista el menor y, a efectos de su reparto entre los progenitores, comienzan a las 10 horas del día siguiente al de la finalización de la actividad lectiva y finalizan a las 20 horas del día inmediato anterior al del reinicio de la actividad escolar. Las vacaciones de navidad se dividirán en dos periodos. La finalización del primero e inicio del segundo se fija en las 12 horas del 31 de diciembre. Las de semana santa se dividirán en dos periodos: el primero comprende desde su inicio hasta las 12,00 horas del miércoles santo; el segundo, desde dicho momento hasta su finalización. Las de verano comprenderán dos periodos; el primero comienza a las 12 horas del 1º de julio y finalizará a las 12 horas del día 1 de agosto; el segundo se iniciará en dicho momento y finalizará a las 12 horas del 1º de septiembre.

Durante los periodos vacacionales de navidad, semana santa y verano queda en suspenso el régimen ordinario de visitas de fin de semana.

El progenitor al que corresponda la preferencia en la elección del turno del periodo vacacional deberá efectuar notificación extrajudicial fehaciente al otro cónyuge del turno elegido, por cualquier medio fehaciente que deje constancia de la comunicación, con la mayor antelación posible, y, en todo caso, con anterioridad al 1º de junio para las vacaciones de verano, al 1º de diciembre para las de Navidad y un mes antes de su inicio en las de Semana Santa. La falta de preaviso por parte del progenitor al que corresponda la elección de turno le hará perder la preferencia, que pasará al otro para el periodo vacacional de que se trate, sin que ello suponga alteración del turno rotatorio establecido.

Concluidos los periodos vacacionales, corresponderá disfrutar de la compañía de la menor, durante el fin de semana siguiente al término de aquellos, al progenitor que no haya tenido a los hijos consigo en la segunda mitad del periodo vacacional.

4ª) En concepto de pensión alimenticia para el hijo menor la madre abonará al padre la suma mensual de doscientos cuarenta euros en doce mensualidades anuales, que se harán efectivas con carácter anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la entidad y cuenta bancaria de su titularidad que a tal efecto designe aquella. La referida pensión se devengará desde la fecha de presentación de la demanda.

La referida pensión se devengará desde la fecha de presentación de la demanda, si bien el padre podrá deducir las cantidades que acredite haber satisfecho en concepto de gastos de comedor escolar del menor y otros conceptos comprendidos dentro de la noción de alimentos del artículo 142 del Código civil .

Tal cantidad se actualizará anualmente, con efectos de 1º de enero de cada año en proporción a las variaciones que experimente el Índice Nacional General de Precios al Consumo en el periodo diciembre a diciembre inmediato anterior según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u órgano autonómico que pueda sustituirle.

Los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del hijo se abonarán por ambos progenitores por mitad.

Tendrán la consideración de gastos extraordinarios los realizados para atender adecuadamente las necesidades de salud, educación, formación u ocio del menor, siempre que tengan carácter excepcional, es decir no sean habituales, ordinarios o permanentes, resulten necesarios o, al menos, convenientes para el interés o beneficio del menor y sean imprevisibles, bien por deberse a caso fortuito o fuerza mayor, bien por ser originados por un hecho futuro e incierto que se desconoce si sucederá ni cuándo.

En particular se consideran gastos extraordinarios las clases particulares de apoyo o refuerzo en los estudios y todos los gastos sanitarios necesarios no cubiertos por el Sistema Público de Salud de la Seguridad Social o cualquier otro sistema privado de previsión concertado por los progenitores, como las prótesis ópticas (gafas, lentillas o similares), prótesis dentarias (aparatos correctores como los brackets, colocación de piezas dentales nuevas), aparatos ortopédicos (plantillas, ayudadores, andadores, corsés, sillas de ruedas, etc), los servicios o tratamientos dentales de cualquier (raspajes, curetajes, endodoncia, desvitalización, etc), y, en general, los tratamientos, terapias de logopedia, psicología, psiquiatría e intervenciones quirúrgicas de cualquier tipo, preventivas o curativas excluidas del sistema público gratuito de la Seguridad Social.

Las operaciones quirúrgicas de cirugía estética, que, no sean necesarias por tratarse de cirugía estética reparadora, sólo serán abonadas por ambos progenitores si son decididas de mutuo acuerdo, o, en su defecto, autorizadas por el juez.

Para que sea exigible el pago de gastos extraordinarios, en la proporción correspondiente, por un progenitor al otro, deberá mediar previa consulta del progenitor que proyecte realizar el gasto al otro progenitor, y prestación por este del oportuno consentimiento o, en su defecto, autorización judicial, quedando exceptuados de este régimen de consulta previa los gastos extraordinarios sanitarios de carácter urgente.

La consulta al progenitor no custodio, recabando su consentimiento al gasto proyectado, deberá realizarse por cualquier medio extrajudicial que deje constancia fehaciente de su práctica, y se entenderá tácitamente prestado si en el plazo de los 10 días naturales siguientes al del requerimiento no se notificare en igual forma al custodio la denegación De igual modo, si el progenitor no custodio proyectase la realización de un gasto extraordinario en el menor, deberá notificarlo de modo extrajudicial fehaciente al otro, recabando su consentimiento al gasto proyectado, que se entenderá tácitamente prestado si, en el plazo de los diez días naturales siguientes al del requerimiento, no mostrare de forma expresa, e igualmente fehaciente, su oposición.

En ningún caso tendrán la consideración de gastos extraordinarios los gastos de comedor o transporte escolar, el uniforme de uso obligatorio por los alumnos en el centro docente a que cursen sus estudios, la matrícula académica, los libros y demás material escolar. Sí tienen carácter de extraordinarios los gastos de matrícula extraordinaria por no superación de asignaturas en el examen correspondiente a la convocatoria ordinaria.

Las clases extraescolares de inglés y la actividad de natación son gastos extraordinarios consentido por el padre.

No se hace especial condena de las costas procesales a ninguna de las partes dada la naturaleza de los intereses públicos que se protegen en este tipo de procesos. '

TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Eliseo , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Noemi y el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 3 de junio del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

1º. Por la representación procesal de la parte demandada-apelante, don Eliseo , se interpone recurso de apelación contra la sentencia 28 de marzo de 2018 , que estimando parcialmente la demanda, acuerda las medidas de relaciones paterno filiales, en relación con el hijo menor Gumersindo , y entre otras, anteriormente descritas, se fija una pensión alimenticia de 240 €, en doce mensualidades y actualizable anualmente, y la mitad de los gastos extraordinarios. Se alegan como motivo primero y único del recurso, interpretación errónea de los artículos 91 , 93 y 142 y ss. del CC en relación a la prestación de alimentos. En el suplico del recurso se solicita: que se establezca una pensión de alimentos de 120 € mensuales para su hijo, conforme a los restantes pronunciamientos de la sentencia.

Del recurso se da traslado a la contraparte, oponiéndose al recurso, tras hacer las alegaciones que considera pertinentes, interesa que se mantengan la pensión de alimentos establecida en la sentencia.

El Ministerio Fiscal, interesa la desestimación del recurso y la confirmación de las medidas acordadas en la sentencia de 28 de marzo de 2018 , por considerarla ajustada a derecho.



SEGUNDO .- Pensión de alimentos.

Se insiste en el recurso, en que no puede considerarse acreditado, como consta en la sentencia que el recurrente don Eliseo perciba mensualmente de entre 1.300 y 1,400 €, porque la única prueba obrante es el interrogatorio de las partes, y en ella, él manifestó que por cada día que trabaja al mes podía cobrar unos 40 € diarios, acudiendo 2 o 3 días a trabajar a la semana, que no se ha acreditado ningún signo externo que permita pensar ni acreditar que gana una cantidad mayor, que tiene un nuevo hijo al que atender, y que fue la madre quien expresó que él ganaba unos 130 € al día, que trabajaba todos los días, incluso en fines de semana, sin que e pueda dar mayor credibilidad a su testimonio.

La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39.2 de la CE ., basada en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, y preferente a otros gastos de los progenitores.

Para determinar la contribución a los alimentos de los hijos menores del padre, se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares, los ingresos y fortuna de cada uno de los padres, y las necesidades de los menores, ello permite fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 91 , 93 en relación con el 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da por sus ingresos, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas del hijo receptor ( art 93 CC ), teniendo en cuenta también la obligación de prestar alimentos del otro progenitor, en este supuesto el custodio, según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador (art. 93, 145.1, habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentista determinadas por su personal situación como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 . Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción del hijo menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC .

Examinadas las actuaciones, se acredita que las partes tienen un hijo común, menor de edad, Gumersindo , para el que se han de establecer los alimento nació el NUM001 -2008, de 11 años en la actualidad, vive con su madre, desde la ruptura de la convivencia de sus padres, el menor estudia en un centro público, acudía al servicio de comedor en 2016 abonándose 109 € por ello, no consta que tenga beca ni que se haya solicitado, ni tampoco si continua asistiendo ya que la madre no trabajaba al tiempo de la vista; acudía a natación, y refuerzo de inglés, abonándose 55€ y 107 €, manifestando la madre haberle dado de baja en natación, no tiene gastos ni necesidades especiales. La madre y el menor conviven en el piso con el esposo de la madre, la vivienda es propiedad de ambos cónyuges, esta abonada; en el año 2016 percibió unas retribuciones de 3.680,09 €, posteriormente ha trabajado como empleada del hogar con unos ingresos de 450€ mensuales, esta como demandante de empleo. El padre trabaja sin contrato, al no tener regularizada su situación, en la construcción, con la consiguiente opacidad de sus ingresos, el reconoce en el interrogatorio ganar al día 40 o 50 € y trabajar como 10 días al mes, también ayuda en mudanzas, 'lo que le sale', mientras que la madre del menor manifiesta cuando vivian juntos el ganaba 130 € al día, lo sabe porque él se lo contaba, que trabajaba todos los días, y que le entregaba una 1000 € al mes, que le daba todo; el padre vive con su pareja quien abona el alquiler de la vivienda de 400 € y tienen un hijo nacido en 2017, ella trabaja como peluquera, pero tampoco con regularidad.

Teniendo en cuenta las situaciones expuestas, las peticiones de las partes la madre de 500 € al mes, el padre ofrece 120 € mensuales, y el Ministerio Fiscal, y visionado la vista, y la prueba obrante, esta Sala considera que la cantidad fijada en la sentencia de 240 € mensuales es proporcionada a la capacidad del padre y de la madre de obtener ingresos, aunque los mismos sean irregulares y diversos en ambos progenitores, y a las necesidades del hijo menor. Sin dar lugar a reducir la pensión alimenticia fijada en la sentencia de instancia, a la cantidad interesada por la parte recurrente, que por su escasa cuantía, no supone ni un mínimo vital habitual en la actualidad.

El motivo del recurso debe decaer.



TERCERO.- Costas.

Aun desestimándose el recurso de apelación del padre no procede condenar en costas en esta alzada al recurrente, por la especial naturaleza de este procedimiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Eliseo , contra la Sentencia dictada en fecha 28 de marzo de 2018, por el Juzgado de 1º Instancia nº 24, Familia de Madrid , seguido en el procedimiento de relaciones paterno filiales nº 661/2017, para acordar las medidas de relaciones paterno filiales, en relación con la guarda y custodia y la pensión de alimentos del hijo menor de edad, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada, Sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1173 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe