Sentencia CIVIL Nº 503/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 112/2019 de 04 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00503/2019
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 002
N.I.G. 30030 42 1 2017 0011984
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000112 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 13 de MURCIA
Procedimiento de origen: JVH JUICIO VERBAL (DESAHUCIO PRECARIO) 0000703 /2017
Recurrente: Beatriz
Procurador: GUILLERMO NAVARRO LEANTE
Abogado: JOSE LUIS GALLEGO MAIQUEZ
Recurrido: DARMA VIVIENDA SA
Procurador: ROMUALDO CATALA FERNANDEZ DE PALENCIA
Abogado: ALBERTO MARTINEZ ESCRIBANO
Rollo Apelación Civil nº: 112/19
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán
Presidente
Don Juan Martínez Pérez
Don Francisco José Carrillo Vinader
Magistrados
SENTENCIA Nº 503
En la ciudad de Murcia, a cuatro de julio dos mil diecinueve.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes
autos de Juicio de desahucio por precario que con el número 703/2017 se han tramitado en el Juzgado Civil
nº 13 de Murcia entre las partes, como actora y apelada la mercantil 'Darma Vivienda' S.A. representada por
el Procurador Sr. Catalá Fernández de Palencia y dirigida por el Letrado Sr. Martínez Escribano; y como parte
demandada y apelante Doña Beatriz representada por el Procurador Sr. Navarro Leante y dirigida por el
Letrado Sr. Gallego Maiquez; es también codemandado Don Fausto allanado a la demanda. Es Ponente el
Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 19 Septiembre 2019 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO: 'Que estimando la demanda formulada por la representación procesal de DARMA VIVIENDA SA contra D. Fausto y DÑA. Beatriz debo: 1.- Declarar la situación de precario de la demandada respecto del uso que viene haciendo del inmueble de titularidad de la demandante, sito en el nº NUM000 , NUM001 , de la CALLE000 (Murcia), finca registral nº NUM002 del Registro de la Propiedad nº 8 de Murcia.

2.- Declarar haber lugar al desahucio de dicho inmueble.

3.- Condenar a la demandada al desalojo del mismo, con apercibimiento de lanzamiento si no lo llevara a cabo voluntariamente en el plazo que el efecto se señale.

Se condena a DÑA. Beatriz al abono de las costas procesales causadas a la parte demandante.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada Sra. Beatriz que lo basó en error en la valoración de la prueba. Se dio traslado a la otra parte que se opuso al mismo.



TERCERO.- Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 112/19, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 3 julio 2019.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estima en su integridad la acción de desahucio por precario ejercitada por la parte actora la mercantil 'Darma Vivienda ' S.A. contra los co-demandados Doña Beatriz y Don Fausto (allanado éste a la demanda ), tendente a que se declare que los co-demandados ocupan en situación de precario la vivienda NUM001 del inmueble nº NUM000 de la CALLE000 de Murcia sin pago de renta o merced alguna y que se les condene al desalojo de dicha vivienda con apercibimiento de lanzamiento en caso contrario.

La citada sentencia estima íntegramente la demanda. Por un lado declara acreditada la titularidad por la mercantil actora de la vivienda de referencia, así como que la demandada Sra. Beatriz ocupa la misma junto con su hijo menor de edad conforme a la sentencia firme de fecha 14 junio 2017 dictada por el Juzgado civil nº3 (Familia) de Murcia en el Juicio de divorcio nº 1422/2016 seguido a su instancia frente a Don Fausto que elevaba a definitivas las medidas provisionales, (entre ellas la atribución de uso de la citada vivienda) fijadas en el auto de 11 mayo 2016. La citada sentencia por otro lado declara que ese uso de la vivienda atribuido por la correspondiente sentencia de divorcio no constituye título bastante oponible frente a la mercantil actora propietaria del inmueble.

La sentencia trae a colación la jurisprudencia sobre esta cuestión, así como otras sentencias de esta Audiencia Provincial que se pronuncian en tal sentido. A su vez excluye también que posea la vivienda por título de comodato y desestima la pretensión de la demandada relativa a que 'Darma Vivienda' S.L. incurre en abuso de derecho o en fraude de ley al ejercitar la acción objeto de estos autos. Se manifiesta en la sentencia que dicha mercantil propietaria del inmueble se dedica a la promoción y venta de inmuebles y que el hecho de que el co-demandado Sr. Fausto sea apoderado de la misma desde el año 2008 y accionista y apoderado de otras dos mercantiles que participan en el accionariado de aquélla, no determina que tenga el control efectivo de 'Darma Vivienda' S.L., ni que haya actuado conjuntamente con ella y de mala fe para conseguir el desahucio de la Sra. Beatriz .

La mencionada parte demandada muestra su disconformidad con el referido pronunciamiento judicial e interesa su revocación y el dictado de una nueva sentencia que desestime la demanda. Se alega: (i) la existencia de error en la valoración de la prueba con respecto a la inexistencia de título de ocupación de la demandada que pueda oponer a la mercantil propietaria como establece la sentencia de instancia; (ii) Fraude procesal en el proceso de divorcio dado el carácter instrumental de la promotora 'Darma' S.L.

como consecuencia de su control efectivo por el Sr. Fausto y de la confusión de patrimonios existente; (iii) disconformidad con el pronunciamiento sobre costas.



SEGUNDO.- Concretadas en los indicados términos las distintas cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que no asiste razón a la parte recurrente en la pretensión que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

Hemos señalado en precedentes sentencias de este Tribunal, entre ellas la de 29 de marzo 2012 que menciona la sentencia de instancia , y la de 29 enero 2015 , que la acción de precario que se ejercita requiere la concurrencia de determinados requisitos: de un lado que el actor tenga la posesión inmediata de la finca como propietario, usufructuario o cualquier otro título que le dé derecho a disfrutarla lo cual determina la legitimación activa, y de otro lado que la persona contra la que se dirige la acción la disfrute o tenga la posesión inmediata de la finca sin título para ello, lo que determina la legitimación pasiva y solo si el demandado acredita la existencia real de un título a su favor para amparar la posesión de la finca, perderá el carácter de precarista y se convertirá en un poseedor con título que lógicamente conllevaría el perecimiento y desestimación de la acción de desahucio por precario.

Por tanto la acción de precario, por su propia naturaleza, implica una confrontación de títulos y en concreto si la parte demandada dispone de un título hábil de ocupación que la legitime y le ampare jurídicamente en la posesión de la finca.

En este caso la parte recurrente alude como título legítimo de ocupación a la figura jurídica del comodato.

Y ello con fundamento en que el uso de dicha vivienda, que constituyó el domicilio familiar, le fue cedido por su propietaria la mercantil actora 'Darma Vivienda' S.A para su utilización por el matrimonio integrado por la demandada y Don Fausto apoderado de dicha sociedad. Se añade que posteriormente en el curso del procedimiento de divorcio se dictó sentencia de fecha 14 junio 2017 que, entre otros pronunciamientos, ratificaba y elevaba a definitivas las Medidas Provisionales fijadas en el auto de 11 mayo 2016 y en concreto la atribución al hijo menor y a la esposa como progenitora custodia del uso de la referida vivienda.

Sin embargo ese alegado titulo de ocupación en modo alguno resultaría oponible frente a la mercantil propietaria. En este sentido traemos a colación, como con acierto realiza el Juzgador de instancia, la doctrina jurisprudencial al respecto que resumimos en los siguientes términos ya reiterados por eete Tribunal en sus sentencias, entre otras de 29 de enero 2015 y 17 marzo 2016 . En ella decíamos: ...'Ciertamente, en la cesión de una vivienda a un hijo par que constituya en él el hogar conyugal o familiar pueden apreciarse las notas caracterizadoras del préstamo de uso, pero para ello es preciso que tales elementos aparezcan con claridad, y los hechos sean reveladores de que el uso para el que se cede la cosa se encuentra definido por encima del que es propio de la cosa genérica, e incluso específicamente considerada, lo que no empece a que puedan inferirse de las circunstancias fácticas del caso ( Sentencias de 26 de diciembre de 2005 y de 2 de octubre de 2008 ). Paralelamente, se debe considerar que cuando desaparece el uso concreto y determinando al que se ha destinado la cosa- lo que puede suceder cuando se rompe la convivencia conyugal-,si el propietario o titular de la cosa no la reclama, la situación de quién la posee es la propia de un precarista ( Sentencia de 26 de diciembre de 2005 y de 2 de octubre de 2008 )' . La citada sentencia del Alto Tribunal de 2 de octubre de 2008 (RC 1745/2003 ), también traída a colación por la sentencia apelada, es muy clara al establecer que : ' La situación de quién ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar por resolución judicial'. Y también establece la sentencia de la misma Sala 1ª de 25 de febrero de 2010 (RC 2541/2005 ) que :... ' No obstante la presencia inicial de un titulo habilitante de la ocupación gratuita, como es el comodato, e, incluso, con la existencia del uso autorizado para un fin concreto, esta Sala, con base en el carácter temporal y la duración limitada del mentado contrato, como en sus características esenciales, declara que cuando dicha situación se alarga temporalmente o queda al arbitrio de la voluntad unilateral del ocupante, la posesión se convierte en precario'.

De conformidad con lo expuesto entendemos que en este caso no concurriría la figura jurídica del comodato. En efecto la vivienda se atribuyó y se cedó al citado matrimonio en consideración a que los cónyuges establecieran allí el hogar conyugal y familiar. Es cierto como dice la jurisprudencia que en principio ello pudiera identificarse con un uso concreto y determinado que serviría para calificar la relación como un préstamo de uso. Pero sin embargo, al cesar la convivencia conyugal habría desaparecido también ese referido ' uso concreto y determinado ', y por tanto existiría una situación de precario. Por otro lado tampoco la decisión judicial atribuyendo el uso de la vivienda a la esposa e hijo es oponible a terceros ajenos al matrimonio, como reitera la jurisprudencia ( STS 13 febrero 2014 ).

Nos encontramos por tanto ante la cesión de uso de una vivienda sin contraprestación alguna y sin fijación de plazo para su utilización por el cesionario lo que determina que la situación de su poseedor sea la propia de un precarista

TERCERO.- Entendemos por otro lado, que el hecho de que esa cesión del inmueble pudiera responder, como dice la parte recurrente, a un preordenado acuerdo de la mercantil propietaria 'Darma Vivienda' S.A y de su apoderado el demandado allanado Sr. Fausto , ex esposo de la demandada, en modo alguno afectaría a la cuestionada situación de precario que declaramos y tampoco por tanto le legitimaría como título hábil para la ocupación de la vivienda. Así mismo tampoco impediría el éxito de la acción de precario, la posible existencia, como se alega, de un previo fraude procesal en el proceso de divorcio urdido por el Sr. Fausto utilizando una pretendida situación de control efectivo de la mercantil actora, al estar participada en su accionariado por otras en las que el Sr. Fausto ostentaría una notable posición de dominio y plena disponibilidad de actuación. Como decimos esos pretendidos actos con respecto a la vivienda, con la finalidad de perjudicar a la demandada Sra. Beatriz , resultan ajenos a la acción de desahucio por precario objeto de estos autos.

En todo caso entendemos que cualquier cuestión relacionada con esos posibles perjuicios o inconvenientes derivados de ese alegado fraude procesal habrían de ejercitase en el marco del correspondiente proceso matrimonial mediante el ejercicio de las correspondientes acciones de modificación de medidas.

Procede su desestimación, así como también la pretensión relacionada con el pronunciamiento sobre costas que encuentra su fundamento en la aplicación del principio objetivo del vencimiento ( artº 394 LEC ).



CUARTO.- La desestimación el presente recurso conlleva la imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada ( artº 398 LEC ).

Vistas las normas de aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Navarro Leante en representación de la demandada Doña Beatriz contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 13 de Murcia en el Juicio de desahucio por precario nº 703/17, debemos CONFIRMAR íntegramente la misma, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al ser desestimado el recurso, debiéndose dar al mismo el destino legal pertinente.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra ésta cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal en los términos del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº.

479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.