Sentencia CIVIL Nº 503/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 185/2019 de 12 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46194-41-1-2017-0001783

Procedimiento:RECURSO DE APELACION (LECN) [RPL] Nº 185/2019- R -

Dimana del Juicio Ordinario [ORD] Nº 000672/2017

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE PICASSENT

Apelante: Dña. María y

D. Hernan.

Procurador.- Dña. SILVIA ORTI NAVARRO.

Apelado: CAIXABANK S.A.

Procurador.- Dña. MARGARITA SANCHIS MENDOZA.

SENTENCIA Nº503/2019

===========================

Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO

Magistrados/as

D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA

D. GONZALO MARIA CARUANA FONT DE MORA

===========================

En Valencia, a doce de noviembre dos mil diecinueve.

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. GONZALO MARIA CARUANA FONT DE MORA, los autos de Juicio Ordinario [ORD] 672/2017, promovidos por Dña. María y D. Hernan contra CAIXABANK S.A. sobre 'nulidad de contrato de suscripción de producto financiero', pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dña. María y D. Hernan, representado por el Procurador Dña. SILVIA ORTI NAVARRO y asistido del Letrado D. ARTURO TEROL CASTERA contra CAIXABANK S.A, representado por el Procurador Dña. MARGARITA SANCHIS MENDOZA y asistido del Letrado Dña. MARTA MONTES JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE PICASSENT, en fecha 11 de enero de 2019 en el Juicio Ordinario [ORD] 672/2017 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Que debo ESTIMAR y ESTIMO CADUCADA la acción entablada en la demanda presentada por la Procuradora señora Ortí Navarro, en la representación de D. Hernan y de Dña. María, contra la entidad CAIXABANK, S.A. absolviendo a dicha entidad de las peticiones en su contra, con imposición de las costas de esta instancia a la parte actora.'.

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Dña. María y D. Hernan, y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de CAIXABANK S.A. Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 5 de noviembre de 2019.

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

La sentencia del Juzgado Primera Instancia desestima la pretensión deducida por los actores Hernan y María contra CAIXABANK en relación con el contrato de permuta financiera de tipos de interés firmado con La Caixa en fecha de 29/9/2008, al estimar caducada la acción de anulabilidad por error vicio en la prestación del consentimiento.

Los demandantes se alzan contra tal sentencia por medio del recurso de apelación sustentado en los siguientes motivos; 1º) No estar sometida a plazo de caducidad o prescripción la acción de nulidad radical, con infracción del artículo 218 de la Ley Enjuiciamiento Civil, por incongruencia y falta de motivación e infracción del artículo 6 del Código Civil; 2º) Incongruencia omisiva y falta de motivación con infracción del artículo 218 de la Ley Enjuiciamiento Civil, no entrando el Juez a resolver la acción ejercitada con carácter subsidiario sobre responsabilidad contractual e indemnización de daños y perjuicios, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva e infracción de los artículos 1101, 1124 y 1964 del Código Civil; 3º) Acreditación con la prueba practicada del incumplimiento por la entidad demandada de sus deberes de información con infracción de las normas de la Ley del Mercado de Valores y consecuente responsabilidad contractual e indemnización de daños y perjuicios, solicitando de este Tribunal la revocación de la sentencia por otra que estime la demanda.

La parte demandada interesó la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia del Juzgado Primera Instancia.

SEGUNDO.-

El Tribunal analizado el pliego iniciador de este procedimiento, observa que los actores entablaron, como claramente se enuncia en su encabezamiento y resaltado tipográficamente, con causa en un contrato de permuta financiara de tipos de interés, dos acciones; una de nulidad absoluta por infracción de normas imperativas de la Ley del Mercado de Valores (en adelante LMV) y otra subsidiaria de responsabilidad contractual por incumplimiento con indemnización de los daños y perjuicios, con clara transposición en los dos primeros pedimentos del suplico de la demanda, con reflejo cada uno en la respectiva acción; no se lee en tal encabezamiento ni se menciona en el cuerpo de tal escrito se ejercite una acción de anulabilidad por error vicio en la prestación del consentimiento.

La sentencia desestima la demanda por entender que la acción del error- vicio está caducada por mor del artículo 1301 del Código Civil al haber transcurrido 4 años desde que el contrato se canceló (2011) hasta la presentación de la demanda (2017).

Resultado de tales premisas y la consecuente comparativa, es un claro y evidente desajuste del razonamiento del Juez ante las acciones deducidas en la demanda, porque no se entabla una acción de anulabilidad por vicio estructural del contrato, donde tendría cabal sentido lógico la motivación del Juzgador, sino que se entabla una acción de nulidad radical o absoluta por vulneración de normas imperativas ( artículo 6.3 Código Civil ) y una subsidiaria de responsabilidad contractual por incumplimiento del deber de información generador de daños y perjuicios ( artículo 1101 Código Civil).

Por consiguiente, resulta patente que la sentencia no ha respetado la causa de pedir de la demanda y ha dado solución al litigio, apartándose de la misma, por una vía no deducida por la demanda, pecando -como denuncia por la parte apelante- de incongruencia conforme al artículo 218 de la Ley Enjuiciamiento Civil.

Ciertamente la parte demandante no ha hecho uso de la facultad del artículo 215 de la Ley Enjuiciamiento Civil, pues de las acciones efectivamente entabladas en la demanda de las que derivan las pretensiones de su escrito rector, no ha sido enjuiciada la deducida con carácter subsidiario: pero ello, si bien no determina una indefensión a la parte demandante, dada su conducta omisiva en el ejercicio de tal facultad procesal, en cambio, no le priva de que tal acción deba ser enjuiciada por este Tribunal, caso de no accederse a la primeramente entablada.

TERCERO.-

La acción de nulidad radical o absoluta del contrato de permuta financiera de tipos de interés por contravención de normas imperativas.

Vaya por delante la inviabilidad de someter cualquier nulidad radical del negocio jurídico a un plazo de caducidad o de prescripción y en tal sentido el razonamiento del Juzgador para esta clase de acción resulta desacertado. La nulidad plena o absoluta de un contrato, lo que significa su inexistencia, no puede ser subsanada siquiera por el trascurso del tiempo y por ende es imprescriptible amen de no sometida a caducidad.

La construcción efectuada en la demanda para el ejercicio de tal acción y pretensión de nulidad absoluta del contrato, se basa en la infracción de las normas de la contratación fijadas para los productos de inversión complejos y de riesgo, como es el swap, bajo la normativa de la LMV (conforme a su artículo 2). Ahora bien, en tal texto legal especifico y especial del mercado de valores y los contratos que bajo tal sector se conciertan, la infracción normativa de los deberes que se impone a las entidades comercializadoras de tales productos no tiene anudado como sanción la nulidad absoluta, por lo que no es amparable soslayar su sistemática acudiendo al artículo 6-3 del Código Civil y por tanto no es viable tal acción como así de forma reiterada en este campo ha aleccionado la jurisprudencia del Tribunal Supremo en las sentencias de 15/12/2014, 20/2/2016 y 8/6/2016, entre otroas muchas.

En consecuencia, la acción primeramente deducida con la demanda debe ser desestimada y en tal sentido confirmar aunque con la fundamentación expuesta el fallo de la sentencia del Juzgado Primera Instancia.

CUARTO.-La acción de responsabilidad contractual por daños y perjuicios.

4.1 Prescripción de la acción

Esta acción no ha sido tratada por la sentencia del Juzgado Primera Instancia y debe ser analizada por este Tribunal dada la desestimación de la acción principal y se tendrán en cuenta los alegatos de ambas partes en sus escritos rectores respecto a este tema así como en los escritos dirigidos para la alzada.

En primer lugar, esta acción no está sometida a plazo de caducidad, sino que la misma está sometida al plazo de prescripción del artículo 1964 Código Civil de quince años que al caso no ha transcurrido (incluso con la modificación operada por la Ley de 15/10/2015 al reducirse a 5 años).

No resulta de aplicación el artículo 935 del Código de Comercio, porque no nos encontramos en un contrato de intermediación; La Caixa no intervine en el mentado contrato como agente de Bolsa, corredor de comercio, sino que La CAIXA coloca a los actores un producto del que es parte interviniente y por tanto no intermedia, sino que directamente comercializa un producto propio no de tercero, concurriendo, por ende, incluso, un claro conflicto de interés.

4.2 Viabilidad del ejercicio de tal acción en la contratación de productos de inversión.

Es igualmente rechazable la tesis de la parte recurrida de la inviabilidad del ejercicio de tal acción.

El Tribunal Supremo ha admitido el ejercicio de esta clase de acción en el mercado de valores, ante el incumplimiento del deber legal informativo, y muestra de ello es la sentencia de 30/12/2014, precisamente fallando la acción indemnizatoria de daños y perjuicios en un contrato de inversión, al decir "No cabe descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad."

Tal criterio ha sido seguido por las sentencias de 10/7/2015; 20/7/2017 y 16/11/2017. Y se destaca la del Pleno del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2017 que sienta claramente que la infracción de los deberes informativos en el campo de la contratación en el marco del Mercado de Valores puede derivar tanto una acción de nulidad como de indemnización de daños y perjuicios al decir ' No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento'.

QUINTO.-

El Tribunal revisado el contenido de los autos conforme impone el artículo 456-1 del Código Civil y las pruebas practicadas con visión del soporte del acto del juicio, va a acoger la acción deducida al darse y cumplirse con todos los requisitos que conllevan a su estimación.

Dada la fecha de contratación de la permuta financiera de tipos de interés, septiembre de 2008, la normativa vigente a tal data tras la reforma de la Ley del Mercado de Valores por la ley 40/2017 y el RD de 15 febrero de 2008, impone a las entidades comercializadoras de esta clase de producto unas exigentes obligaciones informativas, dentro de las cuales está verificar la clase de cliente con el que contrataban para su clasificación, para comprobar sus conocimientos en el entendimiento de un producto complejo y de riesgo, como para verificar que el producto que se le ofrece guarde armonía con su línea (objetivos) de inversión, es decir, el cumplimiento para tal logro de la preceptiva practica de los tests de conveniente y de idoneidad.

Al caso, dentro del contrato de swap (Doc.7 demanda) y con idéntica fecha viene un test de conveniencia que suscribe la demandante, en que claramente se marca que no tiene experiencia en productos de esta clase y que nunca ha trabajado en el sector financiero; no obstante -sin calificar la entidad como es preceptivo, si es o no conveniente- , se firma simultáneamente el sawp.

Igualmente queda acreditado que fueron los empleados de la entidad bancaria quienes promovieron la contratación de la permuta financiera, como así explicó en el acto del juicio la Sra. María y no desvirtúa la (testigo) empleada del banco, al contrario, (vista la grabación del acto del juicio) reconoció el ofrecimiento por el Banco, luego siguiendo los dictados del TJUE en sentencia de 30/5/2013 (Caso Genil) en la interpretación de la Directiva MIFID, concluyendo que en estos casos estamos ante una 'recomendación personalizada' constitutiva a efectos de la contratación en el mercado de valores de asesoramiento y de ahí la obligación de efectuar el test de idoneidad, posición del TJUE reiterada posteriormente por el Tribunal Supremo desde la relevante sentencia de 20/1/2014, repetida en numerosas posteriores.

Por tanto al tratarse de un asesoramiento, es clara la transgresión del deber informativo al no practicar el test de idoneidad y ofrecer un producto de riesgo y complejo a quien ni tenía experiencia en tales productos, ni tiene conocimientos propios del mercado de valores, ni estaba en su línea de inversión (no tenían contratados a tal fecha productos de inversión de igual clase). Ello unido a la absoluta falta de información y para esta conclusión, la Sala, pone de manifiesto por su relevancia la reiterada ignorancia de la empleada de La Caixa que medió en tal contrato con una posicionamiento de 'no recordar' siquiera qué explicación dio, (tampoco como llanamente reconoció tenia formación para productos de esta clase), lo que determina una total ausencia informativa.

Amén de ello es que tampoco documentalmente consta la información sobre el coste de cancelación y la línea actual del Tribunal Supremo verificando el deber informativo de la entidad que comercializa estos productos de inversión complejos y de riesgo como son los contratos de swaps o permutas financieras de tipos de interés, fija que en la información previa sobre los riesgos debe comprender la cancelación onerosa y el riesgo de producir unas cantidades elevadas de su coste (porque, obviamente, constituye un riesgo patrimonial para el cliente), como muestra sentencias de 5 de octubre de 2016; 1 y 13 de marzo; 7 y 14 de junio; 6 de julio; 7 y 24 de noviembre de 2017.

Esa omisión en el cumplimiento de un deber legal impuesto a la entidad comercializadora (artículo 79 Bis LMV) genera responsabilidad civil en el daño que se le cause al cliente, cual es, la pérdida patrimonial por suscribir un contrato que no debió ser promovido frente a los actores y por el cual, estos debieron abonar unas cantidades por liquidación y una cantidad de cancelación de la que ignoraba su devengo y concepto. Por consiguiente se coloca, por iniciativa de la entidad bancaria un producto de inversión complejo a quien carece de los conocimientos suficientes para su entendimiento, que no está en sus objetivos de inversión y por ende no resulta adecuado y sin la información exigible, contraviniendo claramente las obligaciones legales sobre normas de conducta en tal contratación y por ende no debió ser colocado al mismo, con lo que su pérdida patrimonial está vinculada directamente y trae consecuencia de ese incumplimiento obligacional, razón por la cual es de aplicación el artículo 1101 del Código Civil.

A la hora de cuantificar el daño la sentencia del Tribunal Supremo 81/2018, de 14 de febrero, aborda justamente cómo se debe calcular la indemnización por responsabilidad en la comercialización de un producto financiero complejo. A la hora de liquidar los daños hay que detraer las ventajas obtenidas. El daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor al que ha quedado reducido el producto y los intereses cobrados.

La cuantía de los daños se fija en el importe de las liquidaciones negativas (12.539,11 euros) más el importe abonado por cancelación (2.510,04 euros) totalizando la suma de 15.049,15 euros que al ser una acción indemnizatoria los intereses legales tal como se pide en la demanda se devengan desde la interpelación judicial.

SEXTO.-

Las costas procesales causadas en la instancia se imponen a la parte demandada dada la estimación de la demanda conforme al artículo 394 de la Ley Enjuiciamiento Civil.

No se hace pronunciamiento de las costas causadas en la alzada dada la estimación del recurso de apelación conforme al artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por cuanto antecede,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, Hernan y María contra la sentencia de 11/1/2019 dictada por el Juzgado Primera Instancia nº-3 Picassent en proceso ordinario nº 672/2017 y con estimación de la demanda;

1º) Ratificamos el fallo desestimatorio de la acción de nulidad radical o absoluta del contrato de permuta financiera de tipos de interés suscrito en 29/9/2008.

2º) Estimamos la acción de indemnización de daños y perjuicios, debiendo CAIXABANK abonar a los actores el importe de 15.049,15 euros más los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial.

3º) Las costas procesales causadas en la instancia se imponen a la parte demandada.

4º) No se hace pronunciamiento de las costas causadas en la alzada y se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 8º, devuélvase al recurrente la totalidad del depósito.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.