Sentencia CIVIL Nº 503/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 585/2019 de 02 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Rollo nº 000585/2019

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 503

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

Dª MARÍA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as

Dª PILAR CERDÁN VILLALBA

Dª CARMEN BRINES TARRASÓ

En la Ciudad de Valencia, a dos de diciembre de dos mil diecinueve.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de , seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE MASSAMAGRELL, entre partes; de una como demandado - apelante/s Josefa y Cirilo , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. ARTURO GARCIA CRISTOBAL y representado por el/la Procurador/a D/Dª INMACULADA MUÑOZ GUARDIOLA y INMACULADA MUÑOZ GUARDIOLA, y de otra como demandante - apelado/s BANKIA SA, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. PIMAR ROJO MATA y representado por el/la Procurador/a D/Dª ELENA MEDINA CUADROS.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. CARMEN BRINES TARRASO.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE MASSAMAGRELL, con fecha 15 de abril de 2019, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Se estima íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de BANKIA, S.A.U., contra D/Dª Cirilo y contra D/Dª Josefa. y en su virtud; - Se declara la validez de la resolución contractual y el vencimiento anticipado de la total obligación de pago del contrato de préstamo convenido por las partes mediante escritura autorizada por el Notario D. Rafael Gómez Ferrer Sapiña el día 8/11/2002, con posibilidad para BANKIA S.A.U. de reclamar anticipadamente a los demandados el total capital pendiente de amortización y los intereses que correspondan.- Se imponen las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 27 de noviembre de 2019 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de la parte actora ejercito acción interesando se dicte Sentencia de conformidad con el suplico de su demanda.

La parte demandada compareció y formulo oposición a la demanda en los términos que constan en su escrito y tras alegar los hechos y fundamentos que consideró convenientes a su derecho, concluía interesando se dicte Sentencia desestimatoria de las pretensiones deducidas en su contra.

Agotados los tramites pertinentes y practicadas las pruebas admitidas, por el Juzgado de Primera Instancia numero 2 de Massamagrell se dicto en fecha 15 de abril de 2019 Sentencia por la que estimaba íntegramente la demanda con expresa imposición a la parte demandada de las costas del procedimiento.

SEGUNDO.-Contra la referida Sentencia se alza la representación de la parte demandada D. Josefa y D. Cirilo recurso de Apelación que basa en los siguientes motivos de impugnación expuestos en síntesis:

1.-Vulneración del principio del debido razonamiento: se reiteran los motivos de oposición a la demanda dándolos por reproducidos en aras a la brevedad y por economía procesal.

2.-Infracción del articulo 1.129 del Bodigo Civil: La Sentencia objeto de recurso vulnera los artículos 1.124 y 1.129 del Bodigo Civil ya que acuerda la resolución contractual y el vencimiento anticipado entendiendo que se ha producido la perdida del beneficio a utilizar el plazo pactado, cuando no se dan los presupuestos para ello. Conviene recordar que la demanda principal solicita el vencimiento anticipado del préstamo no en base a la clausula inserta en el contrato sino al amparo de los citados preceptos, por lo que para ello deberá quedar acreditada la concurrencia de los requisitos necesarios para ello correspondiendo a la actora la carga de la prueba. El articulo 1.129 exige la insolvencia del deudor, que no puede identificarse con el mero incumplimiento aunque es innegable que un incumplimiento generalizado tiene un valor sintomático de una posible situación de insolvencia, pero no debería catalogarse así a priori como tal, si no se ha desplegado toda la capacidad probatoria para acreditarla. En el presente caso, es obvio que los demandados carecen de liquido para hacer frente a los pagos aplazados, pero al mismo tiempo son propietarios de un patrimonio realizable en dinero, es decir, la vivienda cuyo valor excede de la deuda y que al mismo tiempo la garantiza. Por tanto, el préstamo si se encuentra garantizado, no procediendo en consecuencia la aplicación del articulo 1.129 del Bodigo Civil.

Dichos motivos serán objeto de análisis, seguidamente.

La representación de Bankia S.A. formulo demanda de juicio ordinario con fundamento en los artículos 1.124 y 1.129 del Bodigo Civil por la que interesaba se dicte Sentencia declarando el vencimiento anticipado de la obligación de devolución del préstamo concedido a los demandados mediante escritura de 24 de septiembre de 1.998, de 13 de junio de 2.000 y su posterior ampliación y modificación de 8 de noviembre de 2.002. Se declare la perdida de beneficio a utilizar el plazo pactado en el referido préstamo y se declare el derecho de Bankia a reclamar anticipadamente a los demandados el total capital pendiente de amortización y los intereses que correspondan.

La parte demandada compareció y formulo oposición a la demanda con fundamento en los siguientes argumentos.

1.-Solicitud de suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil.

2.-Defecto legal en el modo de proponer la demanda. Control de oficio. Inadecuacion del procedimiento: La entidad bancaria debió acudir directamente al proceso de ejecución obviando la fase declarativa.

3.-Falta de los requisitos legales para la aplicación de la perdida del beneficio del plazo: no puede perderse tal beneficio al haberse garantizado de inicio la deuda mediante la constitución de la hipoteca.

4.-Impugnación de la cuantiá reclamada. Impugnación del acta de acreditación de saldo. Pluspeticion. A la cantidad reclamada deberían descontarse los intereses indebidamente cobrados, las comisiones de apertura, las comisiones de gestión de reclamación de impago, y los intereses no devengados.

5.-El demandado ostenta la condición de consumidor, y merecedor por tanto de especial protección dispensada por la Ley.

6.-Abuso de derecho y ejercicio antisocial: la finalidad de utilizar la entidad bancaria el procedimiento ordinario para aplicar la clausula de vencimiento anticipado, vía artículos 1.124 y 1.129 del Bodigo Civil es eludir el control de oficio de una de las clausulas utilizadas por las entidades bancarias mas perjudicial para el consumidor.

7.-Respecto a la acción de resolución anticipada: no puede prosperar el procedimiento por el mero impago de un determinado numero de cuotas sino que es necesario examinar si el impago constituye un incumplimiento definitivo de las obligaciones de la prestataria y por otro lado si reviste carácter esencial, intencional y proporcional con el incumplimiento.

Y concluía interesando la desestimacion de la demanda formulada en su contra.

Pues bien en cuanto al primerode los motivos de impugnación que consiste en la falta de motivación de la Sentencia objeto de recurso, ha de invocarse por la Sala la S.A.P. de Santa Cruz de 21 de Abril de 2006 que recogiendo la doctrina consolidada que en este aspecto mantiene el Tribunal Constitucional afirma: 'la falta de motivación determinante de una infracción a la tutela judicial efectiva (y generadora de indefensión) se produce cuando no se plasma en la resolución y se desconoce la razón de la decisión, pero no cuando se alude a ella incluso genéricamente, aunque no se haya pronunciado sobre todas las alegaciones concretas, o no se haya dado una respuesta pormenorizada, siempre que se exprese y se exteriorice el fundamento de la decisión, que es, justamente, en lo que consiste la motivación. Puede bastar por tanto con una respuesta global o genérica siempre que la Sentencia se pronuncie sobre todas las pretensiones, deducidas por las partes, aun cuando omita pronunciarse sobre todas sus alegaciones, pues de este modo queda garantizada la tutela judicial efectiva, y no puede hablarse de indefension. En este sentido la S.T.C. de 27 de Marzo de 2000 afirma: 'No hay duda de que el derecho a la tutela judicial obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que vengan planteados; y que el incumplimiento total de dicha obligación, es decir, el dejar incontestadas dichas pretensiones, constituye lesión de aquel derecho fundamental (14/1984, de 3 de febrero, 177/1985, de 18 de diciembre, 69/1992, de 11 de mayo, 88/1992, 4/1994, de 17 de enero, por todas); pero, asimismo, que no existe incongruencia constitucional relevante si el órgano judicial resuelve genéricamente las pretensiones de las partes, aunque no se haya pronunciado sobre todas las alegaciones concretas, o no haya dado una respuesta pormenorizada, siempre que resuelva las pretensiones formuladas ( SSTC 14/1985, de 1 de febrero, 29/1987, de 6 de marzo, y 169/1994, de 6 de junio)'. No puede apreciarse por tanto que la Sentencia recurrida haya incurrido en incongruencia puesto que se ha pronunciado sobre las pretensiones de las partes aun cuando no lo haya hecho sobre todas sus alegaciones. El motivo se desestima.

En lo concerniente a las alegaciones contenidas en el escrito de contestación a la demanda que se dan por reproducidas en esta segunda instancia como motivos de impugnación ha de señalarse por la Sala en cuanto a la prejudicialidad civil que este Tribunal ya se ha pronunciado en el Auto de 29 de enero de 2018 en el sentido de recordar que esta Audiencia Provincial acordó mayoritariamente no suspender el procedimiento de ejecución hipotecaria por haber planteado el TS la cuestión prejudicial ante el TJUE en lo que afecta a la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y la conveniencia de continuar su tramitación, por tanto, no procede. Nos hacemos eco no obstante, de la fundamentación que se contiene en el Auto de la Provincial de Pontevedra de 3 de noviembre de 2017 en un supuesto en el que, como ahora, la parte solicitó la suspensión del proceso, en el que dicho Tribunal declaró:'... no procede la suspensión del proceso a la espera de la resolución de la cuestión prejudicial por el TJUE, por cuanto, además de no ser exigido por norma legal alguna, ahondaría en una preocupante inseguridad jurídica acerca de los casos en que debe procederse a la suspensión en supuestos que se consideren similares, especialmente en la actualidad en que se ha generalizado el planteamiento de estas cuestiones tanto a nivel nacional como europeo, pues incluso podría justificarse por esta vía la suspensión porque un juez o tribunal comunitario no español, también plantease una cuestión prejudicial en interpretación de una norma comunitaria que los tribunales españoles en cuanto comunitarios, también deben tomar en consideración. Así como cuáles serían los requisitos o presupuestos para acordar la suspensión o el momento procesal oportuno para decidir y acordar la misma. De igual modo, se produciría un retraso en la resolución de múltiples procesos que abocarían a un problema de funcionamiento del Tribunal. Téngase en cuenta que generalizar la suspensión por el planteamiento de cuestiones prejudiciales comunitarias por parte de cualquier Tribunal español e incluso comunitario, provocaría una situación de retraso de difícil solución. A modo de ejemplo el propio TS planteó en febrero de este año otra cuestión prejudicial relativa a los intereses moratorios en los contratos con consumidores, lo que, en aplicación de la tesis suspensiva, debería llevarnos a la paralización también de procesos en que se incluyan tales cláusulas. A ello debe añadirse que el retraso en la decisión de la cuestión prejudicial relativa a la cláusula de vencimiento anticipado será mayor cuando el secretario del TJUE comunica el 13 de marzo de 2017 que, el asunto-70/17 que es planteado por nuestro TS, no será tramitado por el procedimiento acelerado como se había solicitado por el órgano jurisdiccional remitente. No excluimos que a raíz del planteamiento de la cuestión prejudicial puedan existir matizaciones por parte del TJUE, o incluso un cambio en su jurisprudencia, pero entendemos que tal posibilidad no justifica la suspensión del proceso, como no lo justifica la previsión de que nuestros altos tribunales, como nuestro Tribunal Supremo, puedan tener pendientes de resolver recursos de casación que puedan implicar un cambio jurisprudencial. Estos cambios son consustanciales al sistema judicial, sin que ello pueda provocar un efecto suspensivo no previsto expresamente.'

En cuanto a la cuestión relativa a la elección del proceso declarativo para el ejercicio de la acción de vencimiento anticipado de la obligación por pérdida del beneficio del plazo y solicitud de realización de la garantía hipotecaria ha de señalarse que nada lo impide y no es contrario a nuestro sistema legal, como han tenido ocasión de declarar los Tribunales. Así resulta del Auto de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias 10 de noviembre de 2017, con cita de los Autos auto de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Tercera, de 2 de junio de 2.017, de la misma Sección 5ª de Asturias de 19 y 21 de julio de 2.017 y de la Sección Cuarta de 20 de julio de 2.017) que afirma que: '...Tampoco se infringen las reglas de la buena fe ni se incide en fraude procesal, a los que alude el art. 247 LEC, por ejercitarse la acción a través de un juicio ordinario, pues este cauce permite incluso mayores garantías y posibilidades de defensa que el procedimiento especial de ejecución hipotecaria, mientras que aquellas normas que tutelan al deudor hipotecario, en especial las de protección de los consumidores y usuarios, son igualmente aplicables se siga uno u otro proceso. En cualquier caso el argumento sobre un posible fraude sería una cuestión a dilucidar en la resolución que ponga fin al proceso y no en esta fase de admisión a trámite.' Por tanto no se produce en el caso presente abuso de derecho alguno pues para poder reclamar el crédito en su totalidad, tiene el acreedor a su alcance la opción de instar un procedimiento declarativo para que, ante el incumplimiento del deudor, se declare la pérdida del beneficio del plazo según lo previsto en el art. 1.129 del Bodigo Civil, en relación con el articulo 1.124 del propio texto legal pero en el sentido de exigir el cumplimiento de la obligación, no la resolución del contrato que conllevaría la extinción de la garantía hipotecaria; dicho de otro modo, ante el incumplimiento del deudor, el acreedor puede reclamar el cumplimiento de la obligación pero con pérdida del beneficio de plazo, por medio de una acción personal, como aquí ha acontecido.

El Auto de la S.A.P. de Barcelona de 6 de junio de 2018 con remisión al de 15 de junio de 2017 señala que '...el acreedor que tiene garantizado el crédito con una garantía real como es la hipoteca puede, que no debe, acudir al proceso de ejecución hipotecaria, sujetando su ejercicio a lo dispuesto en el título IV (ejecución dineraria), con las especialidades que se establecen en el capítulo V. Como reza literalmente elart. 681.1 LEC, 'La acción para exigir el pago de deudas garantizadas por prenda o hipoteca podrá ejercitarse directamente contra los bienes pignorados o hipotecados, sujetando su ejercicio a lo dispuesto en este título, con las especialidades que se establecen en el presente capítulo '. Quiere esto decir que un acreedor que disfruta de unagarantía hipotecaria, tiene a su disposición varios cauces procesales que le ofrece el ordenamiento jurídico. La doctrina es clara al respecto (Andrés de la Oliva, Vicente C. Guzmán, Montero, Oliver López, entre otros): podría acudir a unproceso declarativo ordinario, incluso a un procedimiento monitorio, al proceso de ejecución dineraria común, al procedimiento de ejecución hipotecaria extrajudicial y, por supuesto, al judicial. Esta libertad de elección no precisa siquiera que sea justificada o explicitada por el demandante, aunque sea evidente que acudir al proceso de ejecución dineraria común se deba generalmente a que la realización de la garantía previsiblemente no sea suficiente para satisfacer su derecho. Por tanto, elegir un cauce procesal u otro ni es abuso de derecho y menos un fraude de ley'.

En el mismo sentido pueden verse AAP de Barcelona Civil sección 17 del 01 de febrero de 2018 y SAP de Valencia, Civil sección 9 del 27 de noviembre de 2017.

En cuanto a la cuestión, relativa a los presupuestos para la apreciación de un incumplimiento grave y esencial determinante de la acción de cumplimiento de la obligación con pérdida del beneficio del plazo y valoración de la prueba documental aportada. Ha de señalarse que tampoco podemos acoger el recurso en este aspecto. La acción que se ejercita no se sustenta en el contenido de la cláusula que prevé el vencimiento anticipado inserta en el contrato suscrito por las partes sino que el punto de partida es el hecho incontrovertido del impago así como en la situación de insolvencia lo que se acredita por el hecho de que los demandados no han satisfecho las cuotas de amortización desde el 8 de febrero de 2.012 adeudando a fecha de interposición de la demanda 65 cuotas.

Saliendo asimismo al paso de los argumentos de la parte prestataria, ha de señalarse que es inocua, a los efectos de este proceso, la alegación de la cualidad de consumidora de la parte demandada, de la naturaleza adhesiva del contrato con condiciones generales de la contratación, o de los efectos de la nulidad sobre las cláusulas abusivas , porque el objeto del debate no se sitúa en ese plano sino en el del cumplimiento de las obligaciones (artículos 1124 y 1129 del Bodigo Civil)dimanantes del contrato suscrito conforme a los preceptos del Bodigo Civil.

En lo que atañe a la aplicación del articulo 1129 del Bodigo Civil que constituye el segundode los motivos de Apelación, ha de señalarse que es asimismo doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2016) que en nuestro ordenamiento jurídico, el articulo 1.129 del Bodigo Civil prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor pierde el derecho a utilizar el referido plazo como es el caso, estableciendo el artículo 1.129 del Código Civil que perderá el deudor todo derecho a utilizar el plazo entre otros supuestos:

1.- Cuando, después de contraída la obligación, resulte insolvente, salvo que garantice la deuda.

Dicho precepto ha sido interpretado por la jurisprudencia, entre otras, en la SAP Vizcaya, sección 5 del 17 de febrero de 2014, en el siguiente sentido: '...Pero es que, por otro lado y en virtud de lo dispuesto en el artículo 1.129 del Código Civil, párrafo 1º, el deudor pierde todo derecho a utilizar el plazo cuando después de contraída la obligación resultare insolvente, salvo que garantice la deuda, habiendo sido interpretado este precepto por la Jurisprudencia en el sentido de que 'no es justo que el deudor conserve su derecho a utilizar el plazo cuando puso en riesgo la legitima prestación del acreedor, obligándole a acudir presumiblemente al ejercicio de acciones judiciales sucesivas ante incumplimientos de la misma naturaleza del deudor de cada uno de los vencimientos aplazados', 'no exigiéndose una previa declaración formal de insolvencia o declaración de concurso, bastando que se compruebe cumplidamente que el deudor ha llegado a una situación de hecho de insuficiencia de bienes y de impago o incumplimiento de sus demás obligaciones' ( SSTS de 13 de junio de 1994 y 22 de noviembre de 1997).'

Y ademas, la posibilidad de utilizar dicho precepto ha sido confirmada por el Tribunal Supremo en su reciente Sentencia de 11 de julio de 2.018, Ponente Dª María Ángeles Parra Lucán, al señalar en el fundamento de derecho segundo que: '...En todo caso, si se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1.129 CC, el prestatario (mutuario) pierde el derecho a utilizar el plazo, de modo que el crédito será ya exigible.'

En el caso que se somete a la consideración de la Sala, como pone de manifiesto la Sentencia apelada es indiscutible que se ha producido una situación de insolvencia al adeudar la parte demandada a fecha de interposición de la demanda 65 cuotas, lo que supone mas de cuatro años sin hacer frente al pago de las cuotas del préstamo hipotecario, y sin que se haya garantizado la deuda con posterioridad a la formalización del mismo, por lo que se halla en disposición la parte demandante apelada de formular la pretensión que es objeto de esta litis, que debe prosperar.

Por tanto, nos hallamos en el caso presente ante el incumplimiento de la principal y esencial obligación del prestatario, cual es la de pagar las cuotas del préstamo concedido. Este incumplimiento como se ha dicho, es grave y reiterado, no nos hallamos ante un simple retraso en el cumplimiento, sino ante una persistente actitud incumplidora de las obligaciones esenciales dimanantes del negocio jurídico perfeccionado, lo que invalida totalmente la argumentación del recurrente en cuanto a la necesidad de establecer una correlación entre lo debido y el montante total del contrato, para calibrar la gravedad del incumplimiento, pues es indiscutible que tras producirse el impago de cuotas desde el año 2.012, no puede mantenerse ni esperarse la prosperabilidad de dicha línea argumentativa.

La Sentencia de 11 de julio de 2.018 el Pleno de la Sala primera del Tribunal Supremo ha sentado doctrina sobre la aplicación del art. 1.124 CC ) a los contratos de préstamo expresándose en los siguientes términos: '...es criterio de la Sala que, producida la entrega de dinero a cambio de una restitución fraccionada más el pago de intereses retributivos, el incumplimiento esencial del prestatario permite liberar al prestamista de permanecer vinculado por el contrato, puesto que la subsistencia del préstamo, por lo dicho, depende del pago de una retribución que nace del propio contrato'. Así pues,pues admitida jurisprudencialmente la aplicación del art. 1.124 del CC a los contratos de préstamo con interés al apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas, es posible admitir la posibilidad de aplicar dicho precepto, si se da un incumplimiento resolutorio, pues quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses; y quien entregó el dinero y cumplió con su obligación puede resolver el contrato conforme al articulo 1.124si la otra parte no cumple su obligación.

Esta Sala ya se ha pronunciado sobre la cuestión que nos ocupa entre otras en la sentencia N.º 50 de 10-2-2017, Rollo 902/2.016, ponente Dª Mª del Carmen Escrig Orenga, al decir en sus Fundamentos:'...En el presente caso nos hallamos ante una reclamación de cantidad, que se basa en un contrato de préstamo, y que se sustenta en que el prestatario ha dejado de pagar las cuotas de amortización pactadas, en el que la causa de la pretensión no es el vencimiento anticipado de la deuda sino el incumplimiento por el deudor, circunstancia que ha quedado probada que se ha producido en el presente caso, en el que, cuando se formula la demanda, 2 de junio de 2.014, ya había dejado de pagar, más de 8 mensualidades y, cuando contesta, el 25 de febrero de 2.015, sigue sin pagar y no consigna las sumas adeudas, por lo tanto, nos hallamos ante un incumplimiento grave que justifica la resolución del contrato. Si bien la parte actora, en su escueta fundamentación jurídica nada dice, no debemos olvidar que el artículo 1.129 del CC regula la pérdida del plazo , en varios supuestos y, en su interpretación, el Tribunal Supremo nos dice que el principio que establece el artículo 1.129 del Código Civiles que el deudor que con su conducta ha venido a frustrar la propia finalidad del contrato, dejando sin efecto su propio sentido económico y patrimonial, no es justo conserve su derecho a utilizar el plazo cuando pone en riesgo la legítima pretensión del acreedor, obligándole a acudir presumiblemente al ejercicio de acciones judiciales sucesivas ante incumplimientos de la misma naturaleza del deudor de cada uno de los vencimientos aplazados. ( S.T.S. 22/11/1997 ).Y que los artículos 1.129 y 1.476 pueden conducir a un mismo efecto, cual es el de privar al comprador insolvente del beneficio del plazo pactado para el pago del precio, haciendo éste exigible en el mismo momento de la entrega de la cosa. ( S.T.S. 13/6/1994 ). Sin embargo, en el caso como se ha dicho se ejercita de modo directo tal vencimiento sin tampoco invocarse en la demanda el citado art.1.124 del CC '.

También en la Sentencia de fecha 15 de enero de 2018 (ponente Sr. Lahoz Rodrigo) argumentamos, acerca de la cuestión que nos ocupa, lo siguiente:

'...Infracción artículos 1124 y 1129 del Bodigo Civil sobre la resolución del contrato y perdida del beneficio del plazo. Sostiene la recurrente que no es aplicable el articulo 1124 del Bodigo Civil al contrato de préstamo y lo fundamenta en la doctrina del TS que califica el contrato de préstamo como unilateral, por lo que no concurre la bilateralidad requerida para valorar el cumplimiento o no de lasobligaciones reciprocas, por lo que concluye que no puede constituir el fundamento de la estimación de la demanda.

Con independencia de que el tribunal considere que el apelante fundamenta su posición en opiniones doctrinales no se comparte la conclusión de que el acreedor no pueda ejercitar la acción resolutoria, aunque su consecuencia sea idéntica a la que resultaría de la aplicación de la cláusula sexta bis del contrato, pues la acción ejercitada en juicioordinario posibilita al demandado, parte deudora, oponer circunstancias que resultan imposibles en el proceso de ejecución, como es el examen o calificación delincumplimiento de la obligación de pago, como esencial o no, si la suma de las cuotas impagadas permite integrar esa calificación de esencial y, por último, si la acción resolutoria constituye un ejercicio abusivo del derecho. La tesis que expone la apelante no es compartida por este tribunal, no solo porque es excesivamente teórica sino también porque no frece una solución jurídica ante elincumplimiento de la obligación de pago que, conforme a nuestro ordenamiento, permite al acreedor el ejercicio de la acción resolutoria del contrato previsto en elarticulo 1124con sus consecuencias económicas y acumuladamente la acción de pérdida del benefició del plazo,articulo 1129 del Bodigo Civil que en su desarrollo jurisprudencial, sentencia de 22 de diciembre de 1997, del TS hadeclarado: 'Que no sea aplicable elarticulo 1124 del Bodigo Civil al tratarse de un contrato unilateral, no implica que no pueda anticiparse elvencimiento del préstamo, por incumplimiento del pacto o de pagar los intereses, siendo aplicable este artículo.'

La parte apelante omite toda referencia a la jurisprudencia citada en la sentencia que se recurre, en particular se destaca la sentencia de la Sección Novena de la AP de Valencia, de fecha 13 de diciembre de 2016, que a su vez cita la dictada por la Sección Undécima de la AP de Valencia de 27 de julio de 2015, que examina un supuesto de resolución de contrato de préstamo por incumplimiento del deudor y analiza la naturaleza jurídica del contrato de préstamo y sobre la discusión doctrinal sobre el carácter unilateral o bilateral, sin embargo examina la acción bajo la óptica del incumplimiento esencial de laobligación de pago y aplica elarticulo 1124 del Bodigo Civil. Por tanto, en la línea interpretativa de si resulta aplicable o no elarticulo 1129 del Bodigo Civilque regula la pérdida del beneficio del plazo, también se considera aplicable para fundamentar la acción estimatoria de reclamación del principal pendiente a consecuencia del impago, asimilando el impago reiterado a insolvencia provisional como la circunstancia prevista en el apartado 1 y 3 del citado artículo que disponen: ' Cuando, después de contraída laobligación, resulte insolvente, salvo que garantice la deuda' y 'Cuando por actos propios hubiese disminuido aquellas garantías después de establecidas, y cuando por caso fortuito desaparecieran, a menos que sean inmediatamente sustituidas por otras nuevas e igualmente seguras.'. Tesis que recoge la sentencia de la AP de Barcelona, Sección 13, de fecha 20 de octubre de 2016 , que asimila teóricamente al efecto de lacláusula de vencimiento anticipado aunque no se aplica sino que la reclamación del principal es consecuencia de la pérdida del beneficio de plazo.

La demandante acredita dos circunstancias que permiten calificar elincumplimiento de la obligación de pago como esencial, la primera, que el impago de las cuotas se inicia en fecha de mayo de 2015 y cuando se liquida la deuda a fecha de 8 de febrero de 2016, ya hanvencido 9 cuotas, siendo el importe adeudado de 7.145,38 €, y cuando se presenta la demanda, a fecha 13 de enero de 2017, las cuotas impagadas son 21, segunda, que el importe de las 21 cuotas impagadas representa el 12,35% del total de 170 cuotas que restan por abonar, tercera, que si se toma como referencia el criterio de otros ordenamiento jurídicos de la Unión Europea, que establecen el 2,5% del valor nominal del préstamo como límite para poder reclamar la totalidad de lo adeudado, en el caso que se examina ese porcentaje seria de 5.175 € correspondiente a 6 cuotas, siendo el importe de lo debido a fecha de liquidación, enero de 2016, de 7145,38 €, incrementado en el principal por 12 cuotas más hasta el momento de presentación de la demanda. Por tanto, a esa fecha el impago supone el 12,35 % de cuotas impagadas sobre el total número de cuotas pendientes al iniciarse el incumplimiento.

La parte demandante no fundamenta su pretensión en la aplicación de la cláusula sexta bis de la escritura de préstamo, si se examina la demanda y su fundamentación se comprueba que la acción ejercitada es la de reclamar el principal pendiente de pago del contrato de préstamo, no solo las cuotas impagadas, sino el resto pendiente, y para ello articula dos acciones, la primera, la de resolución contractual, con fundamento en las sentencias dictadas por distintas Audiencias con independencia de la discusión doctrinal sobre si es posible en el contrato de préstamo, pues en caso de que se considera que no puede resolverse, quedaría amparada por la segunda acción cual es la pérdida del beneficio del plazo cuyo fundamento es el apartado 1 y 3 del articulo 1129 del Bodigo Civil al asimilar la insolvencia a incumplimiento esencial de laobligación de pago.

Por último, no es admisible la alegación que impida la aplicación delarticulo 1129pues la hipoteca, tal conforme está regulada en nuestro ordenamiento, no garantiza la devolución del total del préstamo, al estar sometida a un procedimiento de ejecución especial en el que rara vez se obtiene la completa satisfacción del crédito'.

En el mismo sentido se pronuncia esta misma Audiencia Provincial de Valencia entre otras en la Sentencia de la Sección Novena de fecha 11 de abril de 2018.

Por tanto, a modo de conclusión en el presente caso el demandado a fecha de interposición de la demanda había impagado 60 cuotas, es claro que concurre una situación de insolvencia definitiva e incumplimiento grave de sus obligaciones (artículos 1124 y 1129.1 del Bodigo Civil) que a tenor de los citados preceptos permite a la entidad demandante el ejercicio de la pretensión deducida, y puesto que la deuda no se ha garantizado con posterioridad a la generacion de la misma, como exigiria el repetido articulo 1129, ha de concluirse que asiste al acreedor la facultad de exigir el cumplimiento y declararse la consiguiente perdida del beneficio del plazo que contempla el precepto citado, y en virtud del articulo 1124 del Bodigo Civil, la procedencia de estimar la demanda interpuesta.

Por ultimo y en cuanto a la impugnación de la cuantiá reclamada y del acta de acreditacion de saldo, ha de señalarse de un lado que la impugnación es meramente genérica, y por tanto improsperable pues no concreta la recurrente las cantidades indebidamente cobradas por la demandante, lo que aboca al fracaso tal impugnación, y de otro, que la declaración de nulidad de las clausulas a que hace referencia en su escrito y su consiguiente expulsión e inaplicado, habría requerido la formulación de demanda reconvencional en la Primera Instancia, pero no habiéndose formulado, no procede el análisis de tales cuestiones en esta alzada.

Procede en consecuencia, en virtud de cuanto ha quedado expuesto, la desestimacion del recurso de Apelación interpuesto, resolviéndose conforme se dirá en el fallo de la presente Sentencia.

TERCERO.-. Establece el articulo 398 de la L.E.C. que: Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de Apelación formulado por la representación de D. Josefa y D. Cirilo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 2de Massamagrellen fecha 15 de abril de 2019en Autos de Juicio Ordinario numero 714/2017la que confirmamos íntegramente y todo ello con expresa imposición a la parte apelante de las costas devengadas en esta alzada.

Dese al deposito constituido el destino legalmente previsto.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Contra la presente no cabe recurso alguno sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a interponer dentro de los veinte días siguientes a su notificación

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leida y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a dos de diciembre de dos mil diecinueve.