Sentencia CIVIL Nº 503/2020, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 446/2020 de 15 de Julio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva
Sección 2ª, Civil
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil núm. 446/20
Juzgado de origen: Juzgado de Primera Instancia núm. 6(BIS) de Huelva
Autos de: Procedimiento Ordinario núm.612/17
Apelante: CAIXABANK, S.A.
Apelado: Dª. Eloisa
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SENTENCIA Nº 503
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. FRANCISCO MARTÍN MAZUELOS
MAGISTRADOS:
D. ENRIQUE CLAVERO BARRANQUERO
D. ANDRÉS BODEGA DE VAL (Ponente)
En Huelva a quince de julio de dos mil veinte.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados del margen, bajo la ponencia
del Ilmo. Sr. D. Andrés Bodega de Val, ha visto en grado de apelación el proceso ordinario nº 612/2017 del
Juzgado de Primera Instancia núm. 6 bis de Huelva, en virtud de recurso interpuesto por la parte demandada
CAIXABANK S.A. siendo parte apelada la demandante Eloisa

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución apelada.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 24 de abril de 2019 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda formulada por DOÑA Eloisa , representada por la Procuradora DOÑA PATRICIA HIERRO PAZOS, frente a CAIXABANK SA, representada por la Procuradora DOÑA ELISA GOMEZ LOZANO, y en consecuencia: 1º.- DECLARO la nulidad de la cláusula limitativa del interés variable que se contiene en la estipulación TERCERA APARTADO 6 del contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes mediante escritura pública autorizada por el Notario D. JUAN RAMON CALVO FUENTES de fecha 10 DE NOVIEMBRE DE 2011, y que establece un tipo mínimo de interés de un 3,75% debiendo ser eliminada del contrato de préstamo indicado.

2.- Se condena a la entidad CAIXABANK SA a abonar a DON DOÑA Eloisa los intereses cobrados en exceso por la aplicación de la referida cláusula suelo, cuantía que se determinará en ejecución de Sentencia.

3.- Se condena a la entidad CAIXABANK SA a recalcular y rehacer, excluyendo la cláusula suelo, el cuadro de amortización del préstamo hipotecario a interés variable objeto de esta demanda, que regirá en lo sucesivo, contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado.

4.- Con expresa condena en costas a la parte demandada.'

TERCERO.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación y, dado traslado a la parte contraria, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia para la decisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte demandada la sentencia que estima la demanda y declara la nulidad de la cláusula de interés mínimo retributivo del 3,75%. Reitera la parte recurrente su alegato, y entiende que se ha errado al valorar la prueba y en particular la resultante del interrogatorio, del que puede deducirse -según la parte recurrente- que tuvieron los prestatarios conocimiento cabal y completo de las consecuencias de la inserción de una cláusula suelo en su préstamo. Razona especialmente que la cualificación profesional de uno de los prestatarios, Sr. Jesús , contable y antiguo empleado de banca, revela su conocimiento del pacto.



SEGUNDO.- Hemos reiterado en sucesivas sentencias que, respecto al conocimiento de la existencia de la cláusula, el control de comprensión real que debe realizarse, una vez superado el de conocimiento e incorporación al contrato, es distinto de la mera conciencia de existir esa cláusula ya que es necesario para entender transparente y válido un pacto de ese calado que, antes de la formalización de la escritura o de la constitución del contrato, se dé la información más completa posible para comprender que el préstamo - con esa condición- no es variable sino fijo y variable solo al alza, manifestando claramente la diferencia entre uno y otro tipo de operación financiera y las consecuencias que, a largo plazo, pueden resultar de un préstamo en el que se inserta una cláusula de ese tipo.

Todo el alegato de la parte recurrente se apoya en definitiva en las declaraciones, que se entienden completamente verosímiles y suficientes por si solas, dadas por un empleado de la entidad demandada y que vendrían a ser la justificación y prueba de que uno de los prestatarios había sido empleado de banca y que, por su cualificación profesional, comprendía la cláusula y su contenido, además de habérsele dado otros documentos accesorios y la información suficiente a propósito de ese tipo de acuerdo. Sin embargo la sentencia razona a propósito de esas declaraciones que aunque sea cierto que el empleado de la entidad afirma uno de los hechos en los que se apoya el alegato de la propia entidad para la que trabaja, no se ha acompañado la documentación accesoria justificativa, en particular la que probaría que se hicieron cuadros de amortización explicando la diferencia entre un préstamo en el que el índice variable puede descender sin límite alguno y otro en el que se parta de la existencia de un mínimo. Nada de eso en realidad manifiesta el testigo de modo contundente, sino que se limita hacer consideraciones generales sobre su manera de actuar y preparar esta clase de operaciones, incidiendo en que, aunque no recuerda si dio o no esa clase de documentación ejemplificativa, normalmente la daba en todos los casos. Tampoco ese tipo de trabajo, el de uno de los prestatarios, determina que se tenga experiencia en préstamos hipotecarios con cláusula suelo, como específicamente detalla la recurrente, como si el hecho de ser contable o trabajar como asesor de empresas en determinado sector (no asesor financiero sino contable, según se indica) tuviera alguna relación con un continuado concierto para sí o para otros de préstamos en los que se opta por disponer un interés remuneratorio mínimo en lugar de otro tipo de operaciones financieras a largo plazo, como podrían ser de tipo mixto o de tipo fijo, en lugar de préstamos de tipo puramente variable. Y la operación a que se contrae este proceso no es profesional sino personal.

Y todo lo que se alega sobre la documentación preparatoria, y en particular el documento nº 1 aportado con la contestación, y que ya venía unido como anexo a la escritura de préstamo que aporta la parte demandante, resulta irrelevante pues ya hemos aclarado en numerosas resoluciones que el mero acomodo a las normas reglamentarias de preparación de las escrituras no es equivalente a la información previa a su firma, esa que debe darse para comprender un pacto de esta importancia. A lo que añadimos que en la cláusula escriturada se destaca precisamente en negrita la existencia de un tipo máximo pero no así la de un tipo mínimo; que no existe advertencia notarial de ninguna clase sobre la existencia del pacto; y que la oferta vinculante que se acompaña, siendo un un documento aún menos expresivo, no puede servir de justificación de la postura de la entidad apelante.

Concluye este Tribunal que no es lo mismo saber que existe un tipo mínimo, tener conocimiento de la existencia de la cláusula, que haber sido informado previamente y con diferentes elementos de juicio -suficientemente sólidos- de las consecuencias a medio o largo plazo de la inserción de una cláusula de ese tipo, de manera tal que los futuros prestatarios puedan decidir finalmente si concertar su préstamo con tales condiciones u optar por un tipo de financiación distinta o con otra entidad. Nada de eso ha sido probado con determinación o solvencia por la entidad demandada, que se apoya meramente en la regularidad documental, y en las afirmaciones de su testigo, cuando -como decimos- es posible que se conociera la existencia del pacto de tipo mínimo pero no consta que antes de dar su consentimiento y firmar el instrumento notarial se le hubieran dado todos los datos necesarios para comprender la verdadera naturaleza del pacto y sus efectos previsibles o, al menos, posibles.



TERCERO.- La consecuencia de ello es que este Tribunal entiende abusiva la cláusula, ratificando el criterio del juzgador a quo, al no constar que se hubiera dado esa información completa y variada que permitiera a los prestatarios alcanzar un entendimiento cabal del tipo de préstamo que se concertaba, no variable puro sino fijo desde determinada medida y solo variable al alza desde la reseñada como mínima.

Y ello con imposición de costas de apelación al no encontrar a este Tribunal dudas serias en lo tratado, ni siquiera las derivadas del impreciso y poco neutral contenido de la prueba personal practicada.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO: DESESTIMAR el recurso interpuesto contra la sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 bis de Huelva, que se CONFIRMA. Con imposición a la parte apelante de las costas derivadas del recurso y con pérdida del depósito.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.