Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 3 DE MALAGA.
JUICIO DIVORCIO Nº 208/2019.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 41/2021.
SENTENCIA Nº 503/21
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 28 de abril de dos mil veintiuno
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de DIVORCIO CONTENCIOSO número 208/2019 procedentes del Juzgado de Violenca sobre la Mujer número 3 de Málaga, seguidos a instancia de Doña Jacinta, representada en el recurso por la Procuradora Doña Mª del Carmen Moreno Rasores y defendida por el Letrado Don Marcos Alberto Leonoff Liberman, contra Don Esteban, representado en el recurso por la Procuradora Doña Rosa Mª Mateo Crossa y defendido por la Letrada Dª. Ana Gómez Perea, al que se acumularon los autos seguidos en dicho juzgado interpuesto por Don Esteban contra Doña Jacinta que dieron lugar a los autos de ese Juzgado nº 226/2019, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Jacinta, contra la sentencia dictada en el citado juicio en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Málaga dictó sentencia de fecha 28 de septiembre de 2020 en el juicio de divorcio número 208/2019 al que se acumularon los autos seguidos en dicho juzgado bajo el número 226/2019 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO:
Que estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por DOÑA Jacinta, frente a DON Esteban, debo acordar y acuerdo la disolución por divorciodel matrimonio contraído por ambos, con las medidas inherentes a aquella disolución, y en especial las siguientes:
1º) La revocación de los consentimientos y poderes que se hayan otorgado, cesando a la posibilidad de vincular los bienes privativosdel otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.
2º) La madre ostentará la guarda y custodiadel hijos Heraclio y el padre el de la hija Olga, sin perjuicio de que la patria potestadsea compartida, en el caso de ambos menores, por ambos progenitores, debiendo establecerse unrégimen de visitas, estancias y vacaciones entre padre e hijoque será el establecido en el convenio de 17 de mayo de 2019, rigiendo éste en todo lo demás, es decir, pensión alimenticia, gastos extraordinarios de los hijos, vivienda familiar, gastos de la mima, pensión compensatoria, contribución a las cargas, y demás cuestiones contempladas en el mismo.
3º) La liquidación del régimen económico matrimonial.
No ha lugar a realizar especial pronunciamiento en materia de costas."
Posteriormente se dictó auto de aclaración de fecha 7 de octubre de 2020 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: " PARTE DISPOSITIVA
No ha lugar a la aclaración de la Sentencia solicitada por el Procurador D/Dª ROSA MARIA MATEO CROSSA, en nombre y replantación de D/Dª Esteban, que se mantiene en todos sus extremos."
Posteriormente se dictó auto de aclaración de fecha 19 de octubre de 2020 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: ' PARTE DISPOSITIVA
SE RECTIFICA el FALLO DE LA SENTENCIA de fecha 28/09/2020 , en el sentido de que donde dice '...debiendo establecerse un régimen de visitas, estancias y vacaciones entre padre e hijoque será el establecido en el convenio de 17 de mayo de 2.019', debe decir '... debiendo establecerseun régimen de visitas, estancias y vacaciones entre padre e hijoque será el establecido en el convenio de 27 de mayo de 2.019'.
SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandante Doña Jacinta, siendo admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no proponerse prueba y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 20 de abril de 2021, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª. CARMEN MARIA PUENTE CORRAL.
Fundamentos
PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se alza la parte apelante recurriendo el pronunciamiento relativo al régimen de visitas que respecto al hijo menor establece la sentencia pues, según argumenta, es el propio hijo el que no quiere estár sujeto un régimen de visitas establecido sino que esto sólo tendría cuando al hijo le apeteciera ver a su padre, por lo que lo establecido en la resolución judicial genera un evidente agravio comparativo respecto de la voluntad de su hermana quien a principios del año 2019 y con la edad que tenía por aquel entonces acordó que no quería ver a su madre salvo que fuese la menor la que lo interesase, lo que fue recogido en el convenio regulador firmado pero no ratificado en fecha 26 de mayo de 2019 por lo que considera ha de atenderse a la voluntad del menor puesto que de lo contrario será de cumplimiento imposible. Igualmente se alza en cuanto a la pensión compensatoria puesto que la juzgadora a quo nada dice en su fallo y sólo se remite al convenio firmado pero no homologado de 26 de mayo de 2019 donde la apelante, en una situación de depresión profunda y de incapacidad absoluta de reacción, procedió a firmar el mismo siendo un elemento inexistente al no haber sido ratificado en sede judicial por lo que solicita se establezca una pensión compensatoria ascendente a 800 € que la juzgadora no ha entrado ni siquiera a valorar, cuantía mensual que, en atención a los ingresos de las partes, se considera ajustada a derecho atendiendo a los 20 años de matrimonio y al desfase entre los ingresos de uno y otra parte con condena a la demandada en costas.
SEGUNDO.-Delimitada en el apartado anterior la cuestión objeto de controversia a resolver en esta segunda instancia, parece oportuno desde la perspectiva de la valoración probatoria reseñar que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril, expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem'para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un'novum iudicium', de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo'para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder de instancia, entendiéndose en este sentido por el Tribunal colegiado de alzada que el pronunciamiento recurrido es ajustado a derecho, por las razones que a continuación se expondrán.
TERCERO.-El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'.'.' Dicho lo anterior, conviene no olvidar que el derecho del menor a ser escuchado antes de tomar una decisión que le pueda afectar, no significa, sin embargo, que su opinión o su voluntad hayan de ser determinantes en la resolución que se adopte. Su criterio debe tenerse en cuenta pero no puede erigirse en elemento decisorio. En otro caso, se incurriría en el riesgo de convertir a los menores en sujetos y en objetos de la disputa de sus padres, por lo que debe efectuarse una ponderación conjunta de los criterios contemplados, siendo el único prevalente el del superior interés del menor. De este modo, los Tribunales valorarán el contenido de la audiencia del menor conjuntamente con otros factores ya que en ocasiones la voluntad expresada por los menores no coincide con la voluntad real ni con lo que les resulta más beneficioso. Naturalmente no cabe desconocer, sin la ponderación de los otros criterios contemplados en la norma, y la debida justificación o especial motivación, los deseos de los menores, cuando, como es el caso, tienen suficiente juicio. Sin embargo, para que el deseo del menor con suficiente juicio pueda ser atendido siempre será necesario: a) que su opinión sea libremente emitida y su voluntad correctamente formada no mediatizada o interferida por la conducta o influencia de alguno de los padres; b) que sus razones sean atendibles por no venir inspiradas en criterios de comodidad o bienestar a corto plazo, c) que no venga desaconsejada por la especial incidencia de otros criterios con los cuales, según la norma, debe ser ponderada conjuntamente la opinión de los menores. Partiendo de lo anterior, se ha de indicar que visionada la grabación de la exploración del menor por esta Sala no puede concluir la misma que el interés del mismo pase por atender a sus deseos de estancias paternas cuando libremente él decida por cuanto que no expresó razón alguna atendible al respecto siendo plenamente consciente del conflicto interparental con el que convive desde que sus padres se separaron, sin que tampoco hayan quedado evidenciados los beneficios concretos que tal decisión supondría en la vida del menor pues resulta acreditado que habiéndose celebrado la vista en fecha 23 de septiembre de 2020, el menor apenas ha permanecido con el padre limitándose su contacto a la comunicación telefónica por videollamada siendo en julio del año 2019 la última vez que ha pasado un día completo con su padre o pernoctado con el mismo, lo que a la postre, le separa de la hermana quien reside junto a su padre, sin que haya relatado razón alguna para ello pues el propio menor señala que desea ver a su padre y hermana pero cuando él quiera, y tal y como se ha puesto de manifiesto, permitir ello, no contribuiría sino a espaciar el contacto paterno filial. En sede de conclusiones, justifica la defensa materna que la razón que esgrime el menor y motivo real de su petición de no someterse a un régimen de visitas reglado pretendiendo que el mismo recaiga en su libre elección es el sistema y hábitos de vida del Sr. Esteban, en definitiva 'la forma de vida que lleva la familia del Sr. Esteban' respecto de la cual el menor entiende que no es apropiada para él, pero tal afirmación no solo se encuentra carente de prueba puesto que no ha venido adverada por acervo probatorio que lo corrobore ( de hecho no siquiera por el letrado de la Sra. Jacinta se ha pedido el interrogatorio del Sr. Esteban) sino que tampoco tal afirmación se ha desarrollado ni concretado en el propio acto de la vista celebrado antes de la exploración del menor cuando SSª pregunta a las defensas sobre el contenido de las preguntas que desean efectúe al menor, indicando la defensa de la Sra. Jacinta a la juzgadora a quo al minuto 09:18, que lo que quiere que se le pregunte al menor es si el niño quiere tener una obligación rígida respecto de poder ver a su padre o si quiere libertad para poder decidir él (el niño) cuando quiere ver a su padre, señalando que no quiere pernoctar 'por razones que él explicará...', siendo que la exploración judicial no evidencia ninguna razón sólida, concreta y de peso por la que no desee pernoctar con su padre. Alega la parte recurrente que se está efectuando un agravio comparativo con lo acontecido con la hermana respecto a la cual con su misma edad se atendió a sus deseos de no fijar régimen de visitas quedando a voluntad de ambas, esto es, de la madre e hija 'la gestión de las visitas y estancias'. Pues bien, lo primero que debemos tener en cuenta es que el convenio regulador suscrito por las partes en fecha 27 de mayo de 2019 no fue ratificado en sede judicial, no siendo admisible invocar la eficacia de unas cláusulas y negar la misma respecto de otras (por ejemplo, la estipulación tercera B) relativa a la renuncia a la pensión compensatoria). Además, resulta claro que en tal convenio se estipuló un régimen de visitas en favor del progenitor por lo que acaeciendo, desde diciembre de 2018 la separación de hecho ningún perjuicio debió advertir la progenitora al suscribir un régimen de visitas del hijo en favor del progenitor no custodio. Por otro lado, la edad de los menores no es la misma por cuanto que a la firma del convenio regulador de 27 de mayo de 2019, la hija (nacida el NUM000 de 2003) tenía 15 años y 11 meses) y el hijo cuya visitas nos ocupan ( nacido el NUM001 de 2006) a la fecha de la demanda interpuesta por la madre el 24 de octubre de 2019 ( tenía 13 años), a la fecha del juicio ( el 23 de septiembre de 2020) 14 años y tres meses y a la fecha actual ( aún no ha cumplido los 15 años), esto es, es un año menor que su hermana en la comparativa. Pero es que además, la circunstancias de uno y otro hijo no pueden asemejarse puesto que se advierte de las conversaciones de whatsapp aportadas que la relación madre e hija es un tanto difícil ( con expresiones y palabras que en nada favorecen una cordial relación materno filial) extremo que no ha quedado demostrado acontezca en el mismo sentido respecto del padre y el menor, padre que aparece preocupado por la evolución escolar del menor tal y como se advierte de las comunicaciones con la tutora del menor y de la propia exploración del menor quien ha manifestado que desea ver a su padre ( extremo no negado por la defensa de la madre) si bien cuando el propio menor desee, extremo al que no puede accederse pues ya se ha advertido que desde julio de 2019 a la fecha de la exploración el 23 de septiembre de 2020, el menor no ha pasado ni un día entero con su padre por lo que resulta obvio que la relación paterno filial de seguir así puede, no solo enfriarse, sino llegar a ser casi inexistente sin que se haya acreditado ningún motivo sólido ni ninguna circunstancia perjudicial para el menor por lo que estima la Sala que esa voluntad no resulta coincidente con lo que la adecuada tutela de su interés exige, no debiendo olvidar que ésta no es vinculante, no pudiendo ser que el interés del menor se resuelva en función de la interpretación que de él hagan los progenitores, sino atendiendo a las circunstancias efectivamente concurrentes ( STS 20-11-2.013); de todo lo que, en fin, se sigue y concluye que el recurso debe ser desestimado y por ende, confirmada la sentencia recurrida por ser plenamente ajustada a derecho, sin responder el planteamiento apelante a razones de justicia, sino, pura y simplemente, a defender sus propios y exclusivos intereses.
CUARTO.-Respecto de la pensión compensatoria indica la apelante que no se alude a la misma en el fallo de la Sentencia sino que se limita a remitirse a un convenio regulador no homologado judicialmente, sin entrar a valorar el derecho o no a la misma, reiterando su petición de establecimiento de pensión compensatoria en cuantía de 800€ mensuales atendido a los distintos ingresos de una y otra parte. Pues bien, para resolver el motivo recurrente debemos traer a colación que la sentencia de Pleno nº 864/2010, de 19 de enero de 2010, en recurso para el interés casacional, determinaba la aplicación de la tesis objetivista del desequilibrio económico en aplicación del artículo 97 del Código Civil, frente a la tesis subjetivista que sostenían muchas Audiencias Provinciales, precisando con claridad cómo y de qué manera se debe interpretar dicho artículo para determinar la existencia o no de desequilibrio económico; doctrina que ha sido confirmada por sentencias posteriores (24 de noviembre 2011; 17 de marzo 2013, 16 de noviembre 2012 y 19 de octubre de 2011). Así y tal y como recuerda la Sentencia de Tribunal Supremo de 05 de octubre de 2016 nº 598/2016, 'La sentencia 19 de enero de 2010 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio'.
La pensión compensatoria, sostiene, 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2CCtienen una doble función:
a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.
b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones:
a)Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.
b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.
c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal'.
Esta doctrina se ha aplicado en las sentencias posteriores 856/2011, de 24 noviembre, 720/2011, de 19 octubre, 719/2012, de 16 de noviembre y 335/2012, de 17 de mayo 2013 y 90/2014 de 21 de febrero.
En STS, 04 de Diciembre del 2012, recurso: 691/2010, se fijó que:
...por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial...
Igualmente, es preciso recordar que, como tiene reiterado esta Sala, la pensión compensatoria que estatuye el artículo 97 del Código Civil carece de naturaleza alimenticia, siendo un mero mecanismo corrector del perjuicio económico que la separación o el divorcio pueda producir en uno de los cónyuges y que habrá de venir referenciado al momento en que se produce dicha separación o divorcio, al establecer dicho precepto: 'El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación ...', de lo que se infiere que para el establecimiento de la pensión tras la separación o divorcio deben concurrir las dos siguientes circunstancias iniciales: a) que uno de los cónyuges sufra un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, y, b) que ese desequilibrio implique en empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, siendo unánime la doctrina jurisprudencial al indicar que la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil, aun tratándose de un proceso de familia, está sometida al principio dispositivo y al de justicia rogada, no al necesario o imperativo, de tal manera que la sentencia que decide sobre la misma lo hará en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes ( art. 216LEC) sin que pueda dar cosa distinta ni más de lo pedido, a menos de conculcar el principio de congruencia que lo preside cuando se trata de aspectos puramente económicos que afectan a los cónyuges y no a los descendientes menores de edad, ( STS 2 diciembre 1987), y de ello se sigue que no pueda aquélla señalarse de oficio y que su petición haya de formularse en el primer proceso matrimonial al responder el desequilibrio de forma inmediata y causal de la ruptura producida por la separación o divorcio. El mismo precepto a continuación establece que el importe habrá de fijarse a tenor de las circunstancias que, como 'numerus apertus', se fijan en dicho precepto, entre las que se encuentran la edad y estado de salud de los cónyuges, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, y la duración del matrimonio, debiendo insistirse que estas circunstancias son las que hay que tener en cuenta para la cuantificación de la pensión pero una vez resuelto su establecimiento, de forma que la concurrencia de las mismas resultan intrascendentes si previamente no se considera acreditado el desequilibrio económico exigido como primera premisa. Asimismo, es interesante por su aplicación al caso de autos, lo dispuesto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2019 que recogiendo la doctrina emanada del Alto Tribunal expone
" La sentencia 434/2011, de 22 de junio , declaró que el reconocimiento de la compensación por desequilibrio a favor de la esposa no puede descansar en la constatación de la situación de desigualdad económica con respecto a su marido, porque no es su función permitir al cónyuge más desfavorecido seguir disfrutando de un nivel económico similar al que llevaba durante la etapa de normalidad conyugal, dado que el nivel de vida que el matrimonio adquirió quiebra necesariamente con la ruptura. Posteriormente, la sentencia 713/2015, de 16 de diciembre - con cita de las anteriores de 10 de febrero de 2005 , 5 de noviembre de 2008 , 10 de marzo de 2009 y 4 de diciembre de 2012 - declaró que 'no resulta indiferente cuando ambos cónyuges llegan al matrimonio con un desequilibrio económico entre ellos, que este tenga su origen en sus diferentes condiciones personales y familiares, fruto de la trayectoria independiente de sus vidas, con ingresos profesionales o patrimonios notoriamente desiguales, o que, por el contrario, el desequilibrio, total o parcial de un cónyuge respecto de otro, venga propiciado por éste'.
En definitiva, de acuerdo con la doctrina de esta sala, la simple desigualdad económica no determina de modo automático un derecho de compensación y es preciso ponderar en conjunto la dedicación a la familia, la colaboración en las actividades del otro cónyuge, la situación anterior al matrimonio, el régimen de bienes a que haya estado sometido el matrimonio, así como 'cualquier otra circunstancia relevante', de acuerdo con lo dispuesto en la recogida en último lugar en el art. 97CC. Esto es lo que ha hecho la Audiencia de un modo que no resulta en absoluto ilógico. Sin prescindir de todas las circunstancias, la sentencia recurrida ha valorado especialmente que, con independencia de su trabajo, durante el matrimonio la recurrente ha adquirido un patrimonio, tanto común en virtud del régimen de gananciales como propio, del que ha dispuesto voluntariamente, que puede obtener rendimientos y beneficios del patrimonio con el que actualmente cuenta, y que la pensión compensatoria no es un mecanismo igualador de economías. En consecuencia, la sentencia recurrida no es contraria a la doctrina de esta sala y debe ser confirmada."
Las anteriores consideraciones llevadas al caso de autos permiten rechazar el motivo de apelación, pues la recurrente, que a la fecha de la demanda ( 24 de octubre de 2019) contaba con 40 años de edad ( nacida el NUM002 de 1979) y buen estado de salud, pues no otra cosa consta probado en la litis, contrajo matrimonio con el demandado en fecha 6 de noviembre de 1999, por lo que la unión marital ha durado casi 20 años ( si bien en la propia demanda indica que la separación de hecho tuvo lugar en fecha anterior, el 23 de diciembre de 2019), matrimonio contraído cuando la apelante contaba con 20 años de edad, naciendo dos hijos, en fecha NUM000 de 2003 y NUM001 de 2006. En la actualidad, la esposa trabaja en la misma empresa desde el 1 de mayo de 2017 percibiendo una remuneración salarial en el mes de agosto de 2020 por importe de 685,76€ (f 129); en julio de 2020, 834,49€ ( f 130). La parte apelada aporta nóminas, cuya fecha de antigüedad en el puesto que ocupa data de 28 de febrero de 2007, por importe de 1.321,56€ en la nómina de junio de 2020 ( f 133), en la nómina de julio de 2020, 1406,57€ ( f 134) y nómina de agosto de 2020, por importe de 1453,16 € ( f 135). Según la vida laboral de la apelante que obra al folio 87 de las actuaciones su primer trabajo acontece en fecha 7 de julio de 1997 y a partir de ahí, combina periodos de empleo y desempleo siendo el total del tiempo en situación de alta laboral de 9 años, 4 meses y 23 días.
La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2018 ha insistido en que el desequilibrio que da lugar a la pensión compensatoria debe de existir en el momento de la separación o del divorcio citando las sentencias núm. 720/2011, de 19 de octubre, y núm. 206/2014, de 18 de marzo de 2014, disponiendo esta última que:
'[...]La sentencia recurrida niega que exista desequilibrio económico que fundamenta la pensión compensatoria y sin embargo concede a la esposa de una forma preventiva o condicionada una pensión compensatoria de futuro sin cuantificación económica en razón a una hipotética pérdida de trabajo en la empresa de su esposo tras la ruptura matrimonial, lo que no solo no está previsto en el artículo 97 del Código Civil , sino que contradice la jurisprudencia de esta Sala. Es cierto que la esposa puede quedarse sin trabajo, pero también lo es que puede encontrar un nuevo empleo, y que la sociedad de su marido puede verse también afectada por la crisis económica, colocándole en una situación de desempleo. Situaciones indeseadas pero reales que obligarían a replantear la situación conyugal en unas condiciones distintas. Si ello ocurriera, dice la sentencia de 19 de octubre de 2011, dejando aparte las compensaciones laborales a que en este caso tendría derecho la esposa, el desequilibrio que hipotéticamente podría producirse no tendría lugar como consecuencia del desequilibrio producido por la ruptura matrimonial, sino que vendría provocado por el despido posterior. El desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio y los sucesos posteriores no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial. A partir de entonces se desvinculan los patrimonios de uno y otro cónyuge a expensas de lo que resulte de la liquidación de la sociedad conyugal y, en su caso, de la modificación o extinción de las medidas que pudieran haberse acordado en el momento del divorcio. Lo demás supone mantener tras la ruptura una vinculación económica entre cónyuges distinta de la que fa ley autoriza, y, propiciar, en definitiva, una suerte de problemas añadidos y en ningún caso deseables[...]'. Debemos tener en cuenta que la propia apelante en su demanda sitúa la separación de hecho de las partes en fecha 23 de diciembre de 2018 y no es hasta 24 de octubre de 2019 cuando plantea la demanda de divorcio solicitando el establecimiento de una pensión compensatoria. Durante este intervalo de tiempo ( diciembre 2018- octubre 2019) la apelante ha estado trabajando para la entidad DIRECCION000, ( en la que figura su alta desde 1 de mayo de 2017) entidad en la que continúa a la fecha del juicio según las nóminas aportadas y la vida laboral que obra en los autos al folio 87, por lo que su situación laboral no ha variado antes y después del matrimonio. Por otro lado, debemos tener en cuenta que en fecha 23 de mayo de 2019 las partes suscribieron convenio regulador que si bien fue firmado por ambos, no fue rarificado en sede judicial. En tal sentido, debemos traer a colación el Auto ATS de 4 de diciembre de 2019 que viene a recordar la eficacia de los Convenios Reguladores indicando que " [...]La sentencia 325/1997, de 22 de abril , que con tanta reiteración se cita por los tribunales, tiene por objeto, como cuestión jurídica esencial, la naturaleza del convenio regulador en las situaciones de crisis matrimonial, contemplado y previsto su contenido mínimo en el art. 90CC, que no ha obtenido la aprobación judicial.
En principio, según la sentencia, debe ser considerado como un negocio jurídico de derecho de familia, expresión del principio de autonomía privada que, como tal convenio regulador, requiere la aprobación judicial, como conditio iuri determinante de su eficacia jurídica.
Por tanto, precisa que cuando es aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva, pero, si no hubiese llegado a ser aprobado judicialmente, no es ineficaz sino que tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico.
La falta de ratificación, y por ende de homologación, le impide formar parte del proceso de divorcio, pero no pierde eficacia procesal como negocio jurídico.
Reitera esa doctrina la sentencia 1183/1998, de 21 de diciembre , que reconoce que en aquellas cuestiones afectadas por la separación o el divorcio que no sean indisponibles, como son las económicas o patrimoniales entre los cónyuges, los convenios que se establezcan tienen un carácter contractualista por lo que en ellos han de concurrir los requisitos que, con carácter general, establece elCódigo Civil para toda clase de contratos en el art. 1261 , siendo la aprobación judicial que establece el art. 90 CCun requisito o conditio iuris de eficacia del convenio regulador, no de su validez, y atributiva de fuerza ejecutiva al quedar integrado en la sentencia[...]' ( STS 615/2018, de 7 de noviembre ).",consideraciones estas que vienen a apoyar el rechazo del motivo recurrente pues en dicho convenio regulador en la estipulación tercera B) relativa a la pensión compensatoria se indicaba: 'Cada uno de los cónyuges atenderá sus propias necesidades por sus propios medios, por lo que en este acto no se fija pensión alguna. Por ello desde ahora y en adelante renuncian a cualquier pensión que les pudiera corresponder', sin que exista prueba alguna de los extremo referidos en el recurso respecto al estado de la apelante (depresión y temor irresistible) en el momento de su suscripción, por lo que teniendo la esposa 40 años a la fecha de interposición de la demanda, estando plenamente inserta en el mercado laboral y gozando de buena salud, no siendo la pensión compensatoria un mecanismo igualador de economías según lo declarado por la STS de 22 de junio de 2011, debe concluirse que el divorcio no ha generado en la esposa una situación de desequilibrio relevante que sea susceptible de ser compensada por conducto del artículo 97 del Código Civil, por lo que la Sentencia apelada, en definitiva, debe ser confirmada en su integridad.
QUINTO.-Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394. 1 ambos de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,
Fallo
Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Jacinta frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Málaga de fecha28 de septiembre de 2020 y Autos de aclaración de fecha 7 de octubre de 2020 y de fecha 19 de octubre de 2020, en los autos de Divorcio Contenciosos nº 208/2019, a que este rollo de apelación civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.
Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.
Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.
Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
DILIGENCIA.-Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.
