Sentencia CIVIL Nº 503/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 413/2022 de 05 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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TEL.: 938294459

FAX: 938294466

EMAIL:aps18.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120218009874

Recurso de apelación 413/2022 -A

Materia: Proceso especial incapacitación, capacidad y prodigalidad

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 40 de Barcelona

Procedimiento de origen:Juicio verbal especial sobre capacidad 71/2021

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0970000012041322

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0970000012041322

Parte recurrente/Solicitante: Antonieta, Landelino

Procurador/a: Ana Maria Ros Berenguer, Magdalena Julibert Amargos

Abogado/a: Francesca Lara Estevez, Carolina Gallego Hernández

Parte recurrida: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 503/2022

Magistradas:

Doña Margarita B. Noblejas Negrillo Doña Mª José Pérez Tormo Doña Dolors Viñas Maestre (Ponente)

Barcelona, 5 de octubre de 2022

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha12-1-2022 es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Ros Berenguer, en nombre y representación Landelino, debo declrar y declaro que Consuelo, la cual continurá en el ejercicio de su capacidad jurídica, para el ejercicio de la misma, precisa de los siguientes apoyos, que se acuerdan establecer: En el ámbito personal: A) Las actividades básicas de la vida personal. b) El cuidado de su salud, que comprenderá el consentimiento/supervisión de tratamiento médico que se le prescriba,tomademedicación,así como ingreso en centro hospitalario o residencial, en su caso. C) En el ámbito patrimonial, la gestión y administraticónde sus bienes. C) Ejercicio de tareas burocráticas, jurídico-administrativas. Dichos apoyos se prestarán con funciones de representación en todos los ámbitos, y se acuerdan por un período de tres años, conforme disponeel art. 226-8 del CCC.Se establece, asimismo, un régimen de control que comprenderá: a)Formación de Inventario de los bienes y derechos de la demandada, art. 222-21 del CCC, así como la rendición de cuentas de la situación personal y patrimonial, a realizar anualmente, art. 222- 31 y 32 del CCC). Se nombra asistente de la demandada, a la FUNDACIO AMPARA, que desempeña actualmente el cargo de defensor judicial, que deberá aceptar y jurar dicho cargo, ante este Juzgado.Todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante D. Landelino y la parte comparecida Dª. Antonieta mediante escrito motivado, dándose traslado de cada recurso a la otra parte contraria que formularon oposición y al Ministerio Fiscal que se opuso a los recursos; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Acordada la práctica de prueba en segunda instancia se señaló para la vista el día 12-7-2022 y suspendida a petición de parte se volvió a señalar el día 27-9-2022.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento y objeto de apelación.

La sentencia apelada ha establecido con detalle el grado de afectación de la enfermedad que padece la Sra. Consuelo (demencia senil, con DIRECCION000 asociado con alucinaciones, en concurrencia con pluripatología multiorgánica de naturaleza persistente) en su autonomía y en sus facultades, tanto en el ámbito personal de cuidado y salud, como en el ámbito patrimonial. Consta que tiene reconocido un grado de discapacidad del 79 %. Nació en NUM000 de 1929. La situación de la Sra. Consuelo ha sido corroborada en segunda instancia con el Informe médico forense de 15 de junio de 2022 que indica que la paciente presenta un DIRECCION001 grave que provoca una grave afectación del juicio de la realidad a todos los procesos cognitivos y a las habilidades instrumentales que hacen posible la efectividad de los actos cognitivos. Los apelantes no recurren el pronunciamiento que determina la afectación de la enfermedad que padece la Sra. Consuelo en su autonomía por lo que ninguna consideración cabe hacer sobre este extremo.

La sentencia ha designado como asistente a una Fundación y es este el pronunciamiento que es objeto de sendos recursos de apelación, aunque en sentido diferente. El Sr. Landelino solicita ser el asistente o curador, mientras que la Sra. Antonieta solicita ser ella la asistente. El primero afirma que era voluntad de su madre residir los últimos años de su vida en Murcia, alegando que desde que se jubiló su padre (fallecido en 2004) pasaba temporadas en Murcia y en Barcelona y que es en Murcia de donde es oriunda, donde tiene a gran parte de la familia, donde está enterrado su esposo y donde quiere ser enterrada. La segunda sostiene por el contrario que su madre había residido desde hace muchos años en Barcelona en el piso de su propiedad donde también reside la hija Antonieta y que su deseo era vivir en dicho piso, afirma que las estancias en Murcia eran temporales y sostiene que sería perjudicial en su estado un cambio de domicilio. La Sra. Consuelo tiene tres hijos que residen en Murcia y tres hijas que residen en Barcelona. Todos los hijos, salvo la apelante Sra. Antonieta están conformes en que se nombre como curador al hermano mayor Landelino y que se autorice el traslado de su madre a Murcia.

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia.

Por Auto de 8 de abril de 2021 se designó como defensora judicial de la Sra. Consuelo a una entidad tutelar y por Auto de 14 de julio de 2021 se estableció un régimen de visitas para que los cinco hermanos que no conviven con su madre pudieran visitarla.

SEGUNDO.- Normativa aplicable. Residencia.

El art. 16 del Código Civil se remite a las normas contenidas en el capítulo IV para resolver los conflictos de leyes que puedan surgir por la coexistencia de distintas legislaciones civiles en el territorio nacional. El art. 9 que regula la norma de conflicto para determinar la ley aplicable a las medidas de apoyo para personas con discapacidad establece como ley aplicable la de la residencia habitual y añade que en caso de cambio de residencia se aplicará la ley de la nueva residencia habitual. En cualquier caso, tanto la normativa sobre medidas de apoyo del Código Civil, como la normativa del Codi Civil Catalán, se funda en la necesidad y conveniencia de respetar la voluntad, deseos y preferencias de la persona afectada. En este sentido el art. 249 CC 'medidas de apoyo deberán estar inspiradas en el respeto a la dignidad de la persona y en la tutela de sus derechos fundamentales' y art. 268 'las medidas tomadas por la autoridad judicial ..... atenderán en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias' y art. 276 que permite alterar el orden de delación cuando 'no resultare clara su voluntad....nombrando a la persona más idónea para comprender e interpretar su voluntad, deseos y preferencias'. En el mismo sentido los artículos 226-1 y siguientes del CCC exigen que el ejercicio de las funciones de asistencia se correspondan con la dignidad de la persona con respeto de sus derechos, voluntad y preferencias que deben ser tenidas en cuenta y que cuando no pueda expresar su voluntad y preferencias, la designación debe basarse en la mejor interpretación de la voluntad de la persona concernida y de sus preferencias de acuerdo con su trayectoria vital, sus manifestaciones previas de voluntad en contextos similares, la información con la que cuentan las personas de confianza y cualquier otra consideración pertinente para el caso.

En el presente caso hay discusión sobre el lugar que constituye la residencia habitual de la Sra. Consuelo y sobre cuál era su deseo, voluntad o preferencias.

Valorada toda la prueba practicada en la instancia la Sala estima probado que la Sra. Consuelo pasaba temporadas en su casa de Murcia y temporadas en su casa de Barcelona. Vivía en Barcelona desde hace años con su esposo que trabajaba en esta ciudad como inspector de Hacienda y desde la jubilación de su esposo y luego, después de su fallecimiento en 2004, alternaba ambas residencias. En los años inmediatamente anteriores al conflicto fraternal que ha dado lugar a este procedimiento consta que estuvo viviendo en Murcia al menos desde abril de 2019 hasta mayo de 2020 y que en mayo vino a Barcelona. Se han aportado documentos que acreditan la contratación de empleadas de hogar en Murcia y rotura de tobillo con seguimiento médico durante dicho periodo. Se han aportado también documentos que prueban intervenciones médicas (oftalmología) en 2010 y 2013, pruebas diagnosis imagen en 2005 en Barcelona y alta en servicio de teleasistencia en Barcelona de 2013 a 2020 (aunque en 2019 y hasta mayo de 2020 estuvo en Murcia). El grado de discapacidad administrativa se declaró por la administración de Cataluña mediante resolución de septiembre de 2017 pero se formuló petición de reconocimiento de grado de dependencia a la administración de Murcia en octubre de 2019 y se ha probado que se solicitó el traslado de expediente de dependencia de Cataluña a Murcia, que fue anulada en noviembre de 2020 por petición formulada en octubre de 2020.

La demanda se ha planteado en Barcelona porque la madre estaba viviendo en Barcelona en ese momento en un piso de su propiedad. En la demanda se solicita autorización para trasladar a la Sra. Consuelo a Murcia. A los efectos de determinar la ley aplicable en función de la residencia resulta aplicable el CCC.

TERCERO.- Nombramiento de la persona que debe ejercer la medida de apoyo. Voluntad, deseos y preferencias.

El demandante solicita ser curador y que se autorice el traslado de su madre a Murcia.

La Sra. Consuelo no está en condiciones de poder expresar su voluntad, deseos o preferencias que en último extremo es lo que debemos respetar. Y en este caso el art. 226-2 CCC establece que la designación debe basarse en la mejor interpretación de la voluntad de la persona concernida y de sus preferencias de acuerdo con su trayectoria vital, sus manifestaciones previas de voluntad en contextos similares, la información con la que cuentan las personas de confianza y cualquier otra consideración pertinente para el caso.

La sentencia apelada considera probado que la voluntad de la Sra. Consuelo era vivir en Barcelona en el inmueble de su propiedad donde ha vivido la familia en Barcelona. La Sala considera que concurren serias dudas de que esta fuera la voluntad última de la Sra. Consuelo.

Los hijos que declararon en el juicio, salvo la Sra. Antonieta, expusieron una situación de normalidad familiar en la que el hijo mayor, que ha presentado la demanda, venía gestionando la situación económica, en la que la madre viajaba de Murcia a Barcelona y viceversa pasando estancias en cada ciudad y en la que los hijos podían acudir a su casa sin más preámbulo que avisar y en cuya casa eran bien recibidos por su madre. El problema o conflicto que ha derivado en este procedimiento tuvo lugar en octubre de 2020 cuando los hijos gestionaron el traslado en ambulancia de su madre desde Barcelona a Murcia y la Sra. Antonieta, que vive en el domicilio de su madre en Barcelona, se negó a dicho traslado. Las declaraciones vertidas en el juicio evidencian que el conflicto es de contenido económico, hablaron de la existencia de un pacto sucesorio, pero cinco de los hermanos, los tres hijos que viven en Murcia y las dos hijas que viven en Barcelona, están de acuerdo con la demanda presentada por el hijo mayor Landelino y todos ellos afirman que el deseo y voluntad de su madre era pasar sus últimos años en Murcia donde nació. aunque tuviera fuerte vinculación en Barcelona donde viven sus tres hijas. Las dos hijas que viven en Barcelona así lo han declarado de forma contundente. La Sra. Antonieta sostiene por el contrario que la voluntad de su madre era vivir en su piso de Barcelona, donde ha vivido casi toda su vida y aporta dos actas de manifestaciones notariales otorgadas el 30-10-2020 y el 19-11-2020 en las que su madre expresa esta voluntad. En las fechas en que fueron otorgadas las actas notariales la Sra. Consuelo tenía ya deterioro cognitivo por lo que no puede otorgarse a dichas manifestaciones mayor credibilidad.

En tales circunstancias la Sala estima que un traslado a Murcia no parecería en principio contrario a su trayectoria vital, pues pasaba largas temporadas en Murcia, los tres hijos viven en Murcia y su esposo, que falleció en Barcelona, fue trasladado a Murcia para ser enterrado allí. Hay por tanto una voluntad familiar de volver a su tierra de origen en la que además la Sra. Consuelo tiene amparo familiar. Pero no puede afirmarse sin duda alguna que fuera esta la voluntad de la Sra. Consuelo.

Ante la imposibilidad de afirmar con determinación cual era la voluntad de la Sra. Consuelo, el Tribunal debe valorar qué medida resulta más beneficiosa para la Sra. Consuelo.

Desde octubre de 2020 en que se intentó trasladar a la Sra. Consuelo en ambulancia desde Barcelona a Murcia se ha producido un conflicto grave entre la Sra. Antonieta y sus otros cinco hermanos que va en detrimento y perjuicio de la Sra. Consuelo. Ha habido discusiones y una de ellas derivó en procedimiento por delito leve, habiendo recaído sentencia del Juzgado de Instrucción núm. 24 de Barcelona en fecha 27-4-2021 que condena a la hija Antonieta como autora de un delito leve de lesiones contra su hermana Consuelo por hechos ocurridos el 21-10-2020, sentencia que ha sido confirmada por la Audiencia Provincial de Barcelona. La Sra. Antonieta ha impedido que sus hermanos visitaran a su madre lo que ha provocado el dictado de un Auto por parte del Juzgado el 14-7-2021 que fija un régimen de visitas y tuvo que nombrarse a una Fundación como defensora Judicial mediante Auto de 8-4-2021. Dicha Fundación ha sido designada como asistente en la sentencia que ahora se apela y ha presentado un escrito en esta alzada el 9-6-2022 comunicando diferentes incidentes, como las presiones a las que han sido sometidas las trabajadoras contratadas por la Fundación como cuidadoras de la Sra. Consuelo, por parte de la Sra. Antonieta, prohibiéndoles que informaran a la Fundación, obligándoles a que firmaran documentos, presiones que provocaron que la cuidadora de fines de semana desistiera de su lugar de trabajo, tracto despectivo y humillante (insultos) de la trabajadora que la sustituyó y agresiones a la misma que terminaron en denuncia lo que provocó que la agencia de contratación comunicara su negativa a seguir cubriendo el servicio. Informa la Fundación que se plantearon un ingreso residencial del que desistieron y que desde entonces la actitud de la Sra. Antonieta ha variado. Refiere asimismo discusiones entre la Sra. Antonieta y sus hermanas con ocasión de las visitas en alguna ocasión en que se han tenido que llevar a cabo en el domicilio ya que normalmente se desarrollan fuera.

En esta alzada testificó una de las cuidadoras actuales sin que de sus manifestaciones pueda inferirse la continuidad de un trato denigrante por parte de la Sra. Antonieta, aunque sí que le ha hecho firmar algún documento.

De todo lo anterior se desprende que la estancia en Barcelona de la Sra. Consuelo en el domicilio de su propiedad en el que también vive la Sra. Antonieta la ha colocado en una situación de incomunicación o comunicación limitada con sus demás hijos y a que se produzcan discusiones en el domicilio cuando acude alguna de las hermanas. Ha pasado de una situación de normalidad familiar, en la que todos los hermanos tenían acceso a su madre y esta podía disfrutar de la relación con todos sus hijos y nietos, a una situación en que ha sido preciso fijar un régimen de visitas pautado en detrimento de la Sra. Consuelo. Se ha tenido que designar a una entidad tutelar cuando la Sra. Consuelo tiene seis hijos y cinco de ellos están de acuerdo y solicitan que sea nombrado curador el hijo mayor y ello porque la hija que se opone es la que vive en el domicilio con la madre. Se han producido incidencias en el domicilio de la Sra. Consuelo entre la Sra. Antonieta y las cuidadoras, que han conducido a que la Fundación se planteara un ingreso residencial en Barcelona ante el riesgo de no poder contratar a más cuidadoras.

Las circunstancias antes relacionadas conducen a denegar la petición formulada por la Sra. Antonieta en el recurso de apelación de ser nombrada asistente. Entiende la Sala que su conducta no ha ido dirigida a salvaguardar los intereses y necesidades de su madre sino sus propios intereses y que la ha perjudicado impidiendo la normal relación de la Sra. Consuelo con los demás hijos y generando situaciones conflictivas con las cuidadoras con riesgo de desatención. Ha sido también condenada como autora de delito leve por agresión contra una de sus hermanas.

En relación a la petición del demandante, el Sr. Landelino, consta, como se ha señalado, que todos los hermanos excepto la Sra. Antonieta están de acuerdo en que asuma las funciones de curador y se ha probado que ha sido la persona de referencia familiar en la gestión de los asuntos familiares. Asumía junto con sus hermanos el cuidado de su madre en las temporadas que permanecía en Murcia y no hay elementos de los que se derive un cuidado inadecuado. Para ser nombrado curador, debe valorarse con carácter previo, la viabilidad del traslado de la Sra. Consuelo a Murcia porque es inviable que pueda ejercer el cargo desde Murcia si su madre permanece en Barcelona en su domicilio en compañía de su hermana Antonieta con la que existe el conflicto. Esta circunstancia impide valorar como viable que cualquiera de las otras dos hermanas que viven en Barcelona asuman las funciones de asistente. En relación a la viabilidad del traslado, hay dos informes del médico neurólogo que recomiendan evitar cambios de domicilio, el primero de 29-9-2020 y el de 2-3-2021 para evitar episodios de desorientación. El Informe social de la Fundación también afirma que no es aconsejable un viaje de larga duración.

La Sala estima que el tipo de enfermedad y afectación que padece la Sra. Consuelo requiere de un entorno ordenado, tranquilo, en el que se respeten las rutinas y según se desprende de los informes médicos la Sra. Consuelo tiene dificultades de comunicación y también de reconocimiento. La recomendación del neurólogo obedece a estos criterios, pero que sea recomendable no significa que no pueda hacerse si las circunstancias que rodean al paciente así lo exigen. El traslado puede llevarse a cabo mediante vehículo asistido y/o en condiciones adecuadas en que el estado de salud de la Sra. Consuelo se vea afectado lo menos posible. Hay cambio de domicilio y ello puede ser causa o motivo de desorientación, pero el traslado se hace a una vivienda que también ha sido su casa y en un entorno familiar que puede llegar a ser más fácilmente reconocible, pese a la demencia, que un centro residencial al que se la iba a trasladar con motivo del comportamiento de la Sra. Antonieta. No es la solución más óptima. Lo más recomendable sería que los hermanos superaran la situación de conflictividad existente y la Sra. Antonieta permitiera que sus hermanos y resto de familia pudieran visitar a su madre y estar en su casa como han hecho siempre, pero no ha podido reconducirse el conflicto y por ello debe adoptarse una medida que todo y afectar a la Sra. Consuelo se considera menos perjudicial que mantenerla en un estado de parcial incomunicación con el resto de la familia. Hay queja de que los hijos no han ido a verla mucho, pero hay que valorar que el trayecto es largo y las limitaciones de tiempo establecidas en el régimen de visitas que, pese a que ha permitido la relación, es limitado en el tiempo y se reduce a una franja horaria habida cuenta la conflictividad existente.

Procede en consecuencia estimar el recurso planteado por el Sr. Bartolomé y autorizar el traslado de la Sra. Consuelo a Murcia.

CUARTO.- Medida de apoyo que se constituye y medidas para el traslado.

De los seis hermanos, hijos de la Sra. Consuelo, cinco de ellos están conformes en que sea el hermano mayor, que ha presentado la demanda, la persona que desempeñe la medida de apoyo, por lo que se nombra al Sr. Bartolomé como persona que ha de ejercer dicha medida. Coinciden en que ha sido la persona de referencia dentro del grupo familiar y la mayoría confían plenamente en su gestión. No hay motivo para alterar el orden legal de delación. La conflictividad familiar se produce con una sola de las hermanas y ello no constituye suficiente motivo para nombrar a una entidad tutelar.

De conformidad con el art. 9 del CC y teniendo en consideración que se autoriza el traslado de la Sra. Consuelo a Murcia, lo que supone un cambio de residencia, procede constituir la medida de apoyo regulada en el Código Civil que es la ley aplicable en Murcia donde el Sr. Landelino pasa a desempeñar el cargo, es decir, la curatela en lugar de la asistencia. Corresponde al curador adoptar las medidas pertinentes para realizar el traslado de su madre desde Barcelona a Murcia, lo que comunicará a la Fundación que ha sido designada como asistente en este procedimiento, cuyo cargo se mantiene hasta que se materialice el traslado.

La curatela se constituye con el mismo contenido y extensión que la sentencia de primera instancia ha fijado para la asistencia que se especificará en la parte dispositiva y con funciones representativas.

La revisión se llevará cabo en el plazo de seis años a partir de la fecha de la presente sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 268 CC, atendida la avanzada edad de la Sra. Consuelo y el carácter irreversible de la patología que padece.

El curador deberá ejercer el cargo conforme a la normativa aplicable.

QUINTO.- Costas.

No se hace pronunciamiento sobre las costas.

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de apelación formulado por Landelino contra la sentencia de 12-1-2022 del Juzgado de Primera Instancia n. 40 de Barcelona en autos de Provisión para las medidas de apoyo n. 71/2021, de los que el presente rollo dimana, SE REVOCA EN PARTEla expresada resolución, acordando:

1.- Se acuerda como medida de apoyo la curatela y se nombra como curador de la Sra. Consuelo a su hijo D. Landelino que ejercerá la medida de apoyo con funciones representativas en los siguientes ámbitos.

1.1.- En el ámbito personal:

A) Para las actividades básicas de la vida personal.

B) Para el cuidado de su salud, que comprenderá el consentimiento/supervisión de tratamiento médico que se le prescriba, toma de medicación, así como ingreso en centro hospitalario o residencial, en su caso.

1.2.- En el ámbito patrimonial:

A) Para la gestión y administración de sus bienes.

B) Para el ejercicio de tareas burocráticas, jurídico-administrativas.

2.- Autorizar el traslado de la Sra. Consuelo desde Barcelona a Murcia.

3.- Corresponde al curador designado adoptar las medidas adecuadas para llevar a cabo el traslado de la Sra. Consuelo lo que comunicará a la Fundación designada como asistente en la sentencia apelada que se mantendrá en el cargo de asistente hasta que se materialice el traslado en cuyo momento cesará en el cargo.

4.- La medida de apoyo será revisada en el plazo de seis años desde la fecha de la presente sentencia.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo o Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas :

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