Sentencia Civil Nº 504/2006, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 715/2005 de 27 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 20

MADRID

SENTENCIA: 00504/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 20ª

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 715/2005

Ilmos. Sres. Magistrados:

JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

JULIO CARLOS SALAZAR BENÍTEZ

RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

En MADRID, a veintisiete de noviembre de dos mil seis.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 20 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de JUICIO VERBAL DE DESAHUCIO POR PRECARIO 328/2005, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 19 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 715/2005, en los que aparece como parte apelante BRICKS-21 S.A., y como apelado María Inés , siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Madrid, en fecha 3 de junio de 2005, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la excepción de inadecuación de procedimiento promovido por el procurador don José María Rico Maesso en nombre y representación de Bricks 21 S.A., contra doña María Inés , representada por la Procuradora doña Paloma Rabadán Chaves, debo absolver y absuelvo a la demandada, imponiendo a la parte actora el pago de las costas causadas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.- La entidad propietaria de una vivienda sita en el piso NUM001 derecha del inmueble de la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de esta ciudad ejercita en el presente procedimiento una acción de desahucio por precario frente a la persona que ocupa dicha vivienda. Alega la parte actora que adquirió la referida vivienda en el año 2004 constando en la escritura pública de compraventa que la misma se encontraba ocupada en precario por persona desconocida, habiendo llegado a su conocimiento que la misma vivienda estuvo alquilada al abuelo de la demandada, según contrato de 1943, a cuyo fallecimiento se subrogó su hija y madre de la demandada, quien falleció en el año 1998 y con posterioridad a ello la demandada ha ocupado la vivienda sin título de ninguna clase y por la sola condescendencia de los anteriores propietarios.

La parte demandada se opuso a la pretensión formulada de contrario alegando las excepciones de inadecuación de procedimiento y falta de legitimación pasiva de la demandada, al entender que existe título suficiente para la ocupación de la vivienda, puesto que desde su nacimiento ha estado empadronada en la vivienda y una vez fallecida su madre comunicó a la propiedad dicha circunstancia así como su voluntad de subrogarse en el arrendamiento habiendo promovido un expediente judicial de consignación de rentas en el año 2000.

La sentencia de primera instancia estimó la excepción de inadecuación del procedimiento y absolvió a la demandada. Frente a dicha resolución interpone la entidad actora el presente recurso alegando al respecto, en primer lugar que la sentencia no recoge con exactitud los hechos probados en relación con la vivienda sobre la que se pretende el desahucio, por cuanto del informe incorporado a la escritura de compra y de la declaración jurada de la hermana de la demandada se acredita que ésta entró en la vivienda después de fallecer su madre y los anteriores dueños nunca consintieron la subrogación por lo que la ocupación lo fue sin título alguno y por la mera liberalidad de la propiedad.

En segundo lugar entiende que la estimación de la excepción de inadecuación de procedimiento es contraria a la Ley de Enjuiciamiento Civil y a la doctrina jurisprudencial recaída al respecto.

Por la parte demandada se formuló escrito de oposición solicitando la desestimación del recurso de apelación interpuesto de contrario y la íntegra confirmación de la sentencia apelada al haberse analizado acertadamente los hechos sometidos a discusión así como apreciado correctamente la excepción de inadecuación del procedimiento para resolver la cuestión objeto de este procedimiento.

SEGUNDO.- El primer motivo de impugnación formulado por la apelante no puede tener acogida por cuanto del nuevo examen de la pruebe aportada a las actuaciones así como de la grabación del juicio ningún error se aprecia respecto a la forma en que son señalados y valorados los hechos que constituyen la base para resolver el presente litigio. El hecho de que en la escritura de adquisición de la vivienda los antiguos propietarios manifestaran que el piso se encontrara ocupado en precario, no deja de ser una manifestación de parte que en todo caso producirá los efectos que procedan entre los otorgantes de dicha escritura pública y que no alcanzan a quien no es parte de dicho contrato. Por otro lado, el informe del detective privado y las manifestaciones de una hermana de la demandada aportadas por la parte demandante en las que se hace constar que la demandada ocupa la vivienda con posterioridad al fallecimiento de su madre, al no haber sido ratificadas en el período probatorio, no constituyen elementos probatorios suficientes para acreditar lo que se pretende por la actora.

Por el contrario, la demandada ha acreditado debidamente que desde el año 1960 está empadronada en la vivienda, que al fallecer su madre se dirigió a los entonces propietarios requiriéndoles para que aceptaran su subrogación arrendaticia y finalmente que, ante el silencio de la propiedad, promovió un expediente de consignación judicial de rentas.

En definitiva, el relato de hechos probados contenido en la sentencia se ajusta a la realidad de lo acontecido en relación a los hechos objeto de debate, por lo que los mismos han de ser mantenidos.

TERCERO.- Del mismo modo debe rechazarse el otro motivo por el que considera contraria a la ley y a la doctrina jurisprudencia la estimación de la excepción de inadecuación de procedimiento.

Siendo la adecuación del procedimiento una cuestión que, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 21 de junio de 1998 , entre otras muchas) puede ser examinada de oficio, y partiendo del relato de hechos antes reseñado, ha de ser de plena aplicación al caso presente la doctrina jurisprudencial establecida en diferentes Audiencias Provinciales, reflejada en sentencias tales como las de la Audiencia Provincial de Tenerife de fechas veinte de septiembre de 2002 y uno de febrero de 2006 o la de Madrid de fecha veintidós de noviembre de 2005 -Sección doce - a cuyo tenor la nueva LEC contempla solo un concepto restringido del precario al aludir literalmente, en su art. 250.1.2 , a la recuperación de la finca "cedida en precario", en contra de lo que ocurría en la LEC de 1881, cuyo art. 1563.3 disponía que el desahucio procedía contra cualquier persona que disfrutaba o tenía en precario una finca sin pagar renta o merced. Es decir, reflejan ambos preceptos un diferente concepto de precario, pues la Ley de 1881 no aludía a la graciosa concesión del uso de una casa mientras lo permite el dueño cedente -sentido originario del precario, según el Digesto-, sino que se extendía también a las situaciones en las que sin pagar merced utilizaban la posesión de un inmueble sin título para ello, o cuando el título invocado fuera ineficaz para enervar el título dominical del actor, porque nunca se tuvo o porque se perdió, habiéndolo tenido.

En definitiva la nueva LEC, al regular el juicio verbal como un procedimiento especial por razón de la materia, recoge un concepto de precario más reducido ya que, como se ha señalado, el precepto menciona que será el procedimiento utilizado por los que pretendan la plena recuperación de una finca «cedida en precario», concepto que da idea de una relación entre las partes por las que una cede a la otra el inmueble a título gratuito y a su ruego; ello lleva como consecuencia que sólo puede solicitarse el reintegro de la posesión cuando el inmueble se cedió en esas condiciones por el actor o su causante, sin que pueda estimarse que el referido juicio pueda ser cauce adecuado para resolver todas aquellas situaciones en las que conforme a la legislación anterior, la jurisprudencia consideraba que se podía incluir dentro del concepto de precario.

CUARTO.- Siendo ello así no cabe sino concluir que, en el supuesto objeto del proceso, no nos encontremos ante una verdadera situación de precario en el concepto restringido al que se acaba de hacer referencia, pues la demandada ha venido habitando y residiendo legítimamente en la vivienda en su condición de miembro de la familia del inicial y segunda arrendataria como nieta de aquel e hija de ésta, ocupándola con ella y por ello solo después del fallecimiento de la misma se podría hablar de una situación de tolerancia sobrevenida que no se debe a ningún tipo de cesión al ser su posesión previa y no teniendo su origen en cesión alguna, ni de la entidad actora (pues es obvio que éstos no le ha cedido el uso de la vivienda) ni de los anteriores propietarios.

Por consiguiente y no apareciendo acreditado que haya existido una cesión gratuita de la finca litigiosa (que es el presupuesto del concepto actual de precario), se revela que la cuestión planteada por la actora no merece la calificación de precario en el sentido del art. 250.1.2 de la LEC , no pudiendo estimarse que exista siquiera cuestión compleja a la manera referida por la jurisprudencia con respecto a lo regulado en el art. 1565 de la LEC de 1881 , sino que lo que existe es una inadecuación de procedimiento, pues no cabe la utilización del procedimiento establecido en dicho precepto para resolver la cuestión planteada, todo ello sin perjuicio de que los actores puedan reclamar los derechos de los que se crean asistidos en el procedimiento que corresponda.

QUINTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante en aplicación del artículo 398.1 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad "BRICKS-21" contra la sentencia de fecha tres de junio de 2005, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de los de Primera Instancia de Madrid , en los autos de Juicio Verbal nº 328/2.005, la cual SE CONFIRMA ÍNTEGRAMENTE.

Todo ello con imposición de las costas causadas en esta alzada a la apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.