Sentencia Civil Nº 504/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 17/2008 de 09 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 17/2008 - B

JUICIO VERBAL NÚM. 1040/2006

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 17 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 504/08

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA Y GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

Dª.MARÍA JOSÉ PÉREZ TORMO

En la ciudad de Barcelona, a nueve de julio de dos mil ocho

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio

verbal, número 1040/2006 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 17 Barcelona, a instancia de D. Juan Francisco

representado por la Procuradora Sra. Durban Piera y dirigido por el Letrado Sr. José Luis Segura Pérez, contra Dª. Sofía representada por la Procuradora Sra. Rodés Casas y dirigida por el Letrado Sr. Carlos Isat Bassols; los cuales

penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en

los mismos el día 29 de junio de 2007, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando como estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por DOÑA MARTA DURBÁN PIERA Procuradora de los Tribunales en nombre y representación de DON Juan Francisco , contra DOÑA Sofía , representada por la Procuradora DOÑA ELISA RODÉS CASAS, manteniendo la regulación de las medidas que no se mencionan, debo declarar y declaro modificadas las siguientes medidas:

A) Se modifica el pacto segundo en lo referente al régimen de visitas paterno filial en el sentido de añadir los siguientes apartados, que regirán, como en general todo lo relativo a las visitas del hijo, sólo en defecto de otros pactos asumidos de mutuo acuerdo entre los padres:

l) Se establece un día de visitas entre semana que se fija en el miércoles, desde la salida de la escuela hasta las 21 horas en que el padre lo llevará al domicilio de la madre.

2) El padre disfrutará de la compañía del hijo durante un mes durante las vacaciones de verano del menor, fijándose el siguiente periodo: desde el día l6 de julio hasta el día l5 de agosto, sin perjuicio de que los padres puedan acordar otras fechas si a su derecho conviene.

3) se establece un sistema rígido en cuanto a la alternancia de los periodos correspondientes a las vacaciones de Navidad y Semana Santa de forma que en los años impares el primer periodo vacacional le corresponda al padre y el segundo a la madre y en los años pares el primer periodo vacacional le corresponda a la madre y el segundo al padre.

B) Se modifica el pacto tercero letra a) únicamente en el sentido de añadir que los gastos extraordinarios del hijo serán abonados por mitad, entendiéndose por tales los gastos médicos necesarios no cubiertos por la Seguridad social o mútua médica y los demás gastos extraordinarios siempre que exista acuerdo entre ambos progenitores expreso y previo a la asunción del gasto.

No se hace especial pronunciamiento en costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 18 de junio de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PAULINO RICO RAJO.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia recurrida en todo aquello que no vengan modificados por los de esta resolución y,

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en fecha 29 de junio de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona en el procedimiento sobre modificación de medidas definitivas de sentencia sobre guarda y custodia registrado con el nº 1040/2006 seguido a instancia de Don Juan Francisco contra Doña Sofía , que estima parcialmente la demanda y modifica el régimen de visitas y lo relativo a los gastos extraordinarios, sin imposición de costas, interpone recurso de apelación el Sr. Juan Francisco en solicitud de que "se dicte en su día sentencia que revoque la recurrida en el sentid alegado suprimiendo la pensión compensatoria a favor de la Sra. Sofía con efectos al día en que ésta contrajo matrimonio y con la consecuente obligación de devolver al Sr. Juan Francisco las cantidades entregadas por este concepto desde aquel momento. Y todo ello con expresa imposición de costas de esta instancia a la contraparte", a cuyo recurso de apelación se opone la Sra. Sofía y también se opone el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Circunscrito, pues, el objeto de la apelación a la extinción de la pensión compensatoria, establecida en la Sentencia de fecha 22 de abril de 2002, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona , que aprobó el convenio regulador de los efectos de la ruptura de la pareja compuesta por los ahora litigantes, y que la Sentencia ahora recurrida acuerda no haber lugar por cuanto, según razona en el Fundamento de Derecho Cuarto, "la incorrectamente denominada en el convenio suscrito por las partes 'pensión compensatoria', que debería haberse denominado 'compensación económica', y que se establece en el mismo a favor de la demandada, lo es por razón del desequilibrio económico y patrimonial que le producía la ruptura, como se indica en el pacto", el recurso no puede prosperar.

Y es que en el pacto tercero del convenio de fecha 20 de febrero de 2002, suscrito por los ahora litigantes y aprobado por la referenciada Sentencia, se estableció: "Contribución a las cargas familiares. Sofía , por el hecho de quedar a su cargo la guarda y custodia del hijo de la pareja, hoy menor de edad, se hace cargo del pago de todos los gastos que éste conlleve, sin embargo, el esposo (sic) y como contribución a las cargas familiares que ello comporte, deberá aportar, la cantidad de mil doscientos dos euros (1.202, euros) mensuales, cantidad que deberá ser satisfecha por adelantado del 1 al cinco de cada mes, que quedará distribuida por los siguientes conceptos: a) Seiscientos un euros (601 euros), como contribución de las cargas familiares que el hijo comporta. La expresada cantidad, deberá ser actualizada.... b) Seiscientos un euros (601 euros), pensión compensatoria por el desequilibrio que la ruptura de la convivencia produce en Sofía . Esta cantidad deberá ser igualmente actualizada..., cuyo pago deberá realizarse durante los próximos 15 años, o sea, dicho pago terminará en el mes de febrero de 2017. La pensión establecida en este apartado, únicamente podrá ser suprimida o modificada por mutuo acuerdo o por el pago adelantado del importe total de lo convenido, con independencia de la situación personal de ambos", con lo que, no obstante tratarse de una unión estable de pareja y, consiguientemente, no poder establecerse pensión compensatoria sino, en su caso, la pensión periódica que prevé el articulo 14 de la Ley 10/1998, de 15 de julio (Parlamento de Cataluña), de Uniones Estables de Pareja , es lo cierto que, incluso haciendo referencia no a la pareja sino al "esposo", decidieron convenir una pensión compensatoria, estipulando en el pacto siguiente, el cuarto, la compensación económica del artículo 13 de la misma Ley , por cuanto claramente se estipula respecto a lo que en el mismo consta que la Sra. Sofía "se da por compensada por el trabajo realizado en el levantamiento del negocio y por el hecho de no haber estado de alta en la Seguridad Social pese al trabajo realizado en el mismo".

Con lo que, dada dicha previsión temporal y lo convenido en cuanto a los supuestos en que podrá ser suprimida o modificada que han quedado transcritos y con el añadido de "con independencia de la situación personal de ambos", de esta última estipulación se deriva una renuncia por parte del ahora apelante a la causa de extinción que tanto para la pensión compensatoria, en caso de matrimonio, como para la pensión periódica, en caso de unión estable de pareja, prevé el legislador, en lo relativo al matrimonio o la convivencia marital del cónyuge acreedor en el caso de la pensión compensatoria (art. 86.1 .b) del Código de Familia) y también el matrimonio o la convivencia marital en el supuesto de la pensión periódica (art. 16.4 LUEP ), por cuanto entra dentro de la lógica que tanto el cónyuge que se divorcia como el componente de la pareja que cesa la convivencia pueda en un futuro más o menor lejano reanudar su vida con otra persona, bien contrayendo matrimonio o conviviendo con ella, con lo que derivándose del contenido del convenio en su día suscrito, aprobado judicialmente, que la llamada pensión compensatoria, que en realidad era una pensión periódica, convenida no tanto por el hecho de tener a su cargo al hijo común sino porque la convivencia disminuyó la capacidad de la Sra. Sofía de obtener ingresos, como se colige de lo manifestado por la misma en la prueba de interrogatorio de parte practicada en la instancia en la que dijo que estuvo un tiempo compaginando su trabajo en una joyería y en el negocio hasta que ya no pudo más y dejó su trabajo en la joyería para dedicarse al negocio, lo que supone que el hecho de la convivencia disminuyó su capacidad de obtener ingresos, está sujeta a plazo de extinción al tratarse de materia no sujeta al principio de orden público sino al dispositivo y, consiguientemente, poder establecer respecto a la misma las partes los pactos que tengan por conveniente, en virtud de la libertad de pactos que en nuestro ordenamiento jurídico autoriza el artículo 1.255 del Código Civil , con la limitación de no ser contrarios a la ley, la moral ni el orden público, al no poder considerarse contrario a la ley la cláusula de duración temporal convenida en su día por los ahora litigantes, ni el hecho de establecer determinadas causas de extinción de la pensión compensatoria, sustrayendo de las mismas el matrimonio ulterior o convivencia marital de cualquiera de la beneficiaria de la pensión compensatoria, procede, al no haber transcurrido el plazo por el que se estableció, la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que expresamente remite el artículo 398.1 del mismo texto legal, al desestimarse el recurso de apelación procede imponer las costas causadas por el mismo al recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación tanto del recurso de apelación interpuesto por Don Juan Francisco contra la Sentencia dictada en fecha 29 de junio de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona en el procedimiento sobre modificación de medidas definitivas de sentencia sobre guarda y custodia registrado con el nº 1040/2006 seguido a instancia de Don Juan Francisco contra Doña Sofía , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Sentencia. Y con condena en las costas causadas por el recurso de apelación al recurrente.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.