Sentencia Civil Nº 504/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 402/2010 de 21 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMOSEGUNDA

ROLLO Nº 402/2010-R

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DE DIVORCIO NÚM. 484/2009

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE LOS DE SANT FELIU DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A Nº 504/10

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de octubre de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso Especial Contencioso de Divorcio nº 484/2009, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Sant Feliu de Llobregat, a instancia de Dª. Consuelo representada por el Procurador Don Ramón Feixo Bergada y dirigida por la Letrada Doña Avel.lina Rucosa i Escudé, contra D. Luis representado por la Procuradora Doña Carmen Rami Villar y dirigido por la Letrada Doña Mireia Largo Codorniu; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte DEMANDADA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 16 de Diciembre de 2009, por la Sra. Magistrada-Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención El Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le otorga.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor literal: "FALLO: ESTIMAR parcialmente la demanda interpuesta en su día por Doña Consuelo contra Don Luis y DECRETAR la disolución por DIVORCIO del matrimonio que se celebró entre ambos en Cervelló (Barcelona) en fecha 16 de Marzo de 1991, sin hacer especial manifestación en cuanto a las costas procesales causadas en este procedimiento y con los siguientes pronunciamientos de la nueva situación que se constituye:

1.- Cesa la vida en común de los casados así como la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, sin posibilidad de que opere reconciliación alguna sobre la disolución del vínculo matrimonial (artículo 84 del Código Civil ) (Fundamento de Derecho Segundo de la presente resolución).

2.- Quedan revocados con carácter definitivo los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro (Fundamento de Derecho Segundo de la presente resolución).

3.- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores de edad comunes de las partes a la madre del mismo, la Sra. Consuelo , siendo compartidos entre ambos progenitores los derechos y deberes inherentes a la patria potestad sobre los mismos. Todas aquellas decisiones que afecten a la educación, enfermedad o intervención quirúrgica o de importancia de los menores serán tomadas por ambos progenitores de común acuerdo (Fundamento de Derecho Tercero de la presente resolución).

4.- Se atribuye el uso del que fuera hogar familiar, sito en la Calle DIRECCION000 , número NUM000 , de Vallirana (Barcelona) y titularidad de ambas partes "pro indiviso", a la Sra. Consuelo y a los hijos menores de edad comunes de las partes bajo cuya guarda y custodia quedan (Fundamento de Derecho Cuarto de la presente resolución), pudiendo el Sr. Luis retirar del inmueble citado sus objetos y enseres personales, debiendo la Sra. Consuelo facilitarlo.

5.- Se establece a favor del padre de los menores el siguiente régimen de comunicación y visitas durante el cual podrá dicho progenitor estar en compañía de sus hijos, como derecho mínimo necesario y siempre en defecto de acuerdo entre las partes por encima de tales previsiones (Fundamento de Derecho Quinto de la presente resolución):

- Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida de los niños del colegio hasta las 20'00 horas del domingo.

- Una tarde intersemanal, preferentemente, los miércoles, desde la salida de los niños del colegio hasta las 21'00 horas.

- Respecto de las vacaciones escolares de Navidad: se establecen dos períodos. El primero, desde la terminación de la escuela hasta el 30 de Diciembre, y el segundo, desde el 31 de Diciembre hasta el 7 de Enero, ambos inclusive. Tales períodos se alternarán cada año entre ambos progenitores, correspondiendo a la madre el primer período en los años impares y al padre el segundo, siendo a la inversa en los años pares. En todo caso, el padre disfrutará de la compañía de sus hijos en la Nochebuena de cada año, siendo que la Navidad la pasarán los menores con su madre.

- Respecto de las vacaciones escolares de Semana Santa: se establecen dos períodos. El primero, desde el último viernes lectivo a la salida de los niños del colegio hasta las 18'00 horas del miércoles, y el segundo, desde dicho día y hora hasta las 20'30 horas del Lunes de Pascua. Tales períodos se alternarán cada año entre ambos progenitores, correspondiendo a la madre el primer período en los años pares y al padre el segundo, siendo a la inversa en los años impares.

- Respecto de las Vacaciones escolares de verano: se establecen cuatro períodos, correspondiéndole a la Sra. Consuelo los primeros quince días de cada mes en los años pares (del 1 al 15 de Julio y del 1 al 15 de Agosto) y al padre la segunda quincena de cada mes (del 16 al 31 de Julio y del 16 al 31 de Agosto), siendo a la inversa en los años impares.

- El Sr. Luis podrá acompañar también a Sergi a las excursiones que el menor realice los domingos que corresponda en derivación de su actividad de ciclismo, reintegrando al menor después de dicha excursión para el caso de no corresponderle su compañía el fin de semana de que se tratara.

- Durante los citados períodos vacacionales de los menores, quedará interrumpido el régimen ordinario de comunicaciones y visitas paterno-filiales de fines de semana.

- El régimen ordinario de comunicaciones y visitas paterno-filiales de fines de semana se reanudará en favor de aquel progenitor que no haya tenido a sus hijos en su compañía el fin de semana anterior al período vacacional de que se trate.

- En todos estos casos, el cumplimiento del régimen de comunicaciones y visitas por parte del padre se realizará recogiendo y entregando éste al menor en el punto que los progenitores acuerden al efecto (domicilio familiar, colegio u otros) o, en defecto de tal acuerdo, en el domicilio materno.

6.- Se fija la obligación del Sr. Luis de hacer frente al pago en concepto de pensión alimenticia en favor de los hijos menores de edad comunes de las partes de la suma de SETECIENTOS CINCUENTA (750.-) EUROS MENSUALES, que se abonarán por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente designada por la madre a tales efectos y debiéndose por el demandado desde el mes inmediatamente siguiente al de notificación de la presente resolución.

Esta suma se actualizará con efectos uno de Enero de cada año, comenzando por el uno de Enero de dos mil diez, de acuerdo con la evolución del Indice de Precios al Consumo que, para el total nacional y para el año anterior a la actualización, publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya.

Asimismo deberá satisfacer el padre la mitad de los gastos extraordinarios de los menores (educación, sanitarios, viajes, actividades extraescolares, entre otros), previa acreditación de los mismos por parte de la Sra. Consuelo (Fundamento de Derecho Sexto de la presente resolución).

7.- No ha lugar a establecer a favor de la Sra. Consuelo y a cargo del Sr. Luis pensión compensatoria alguna (Fundamento de Derecho Séptimo de la presente resolución).

8.- No procede la fijación de la obligación de ninguna de las partes de contribuir al levantamiento de las cargas matrimoniales, dejando sin efecto la obligación fijada a cargo del Sr. Luis de contribuir a ello en la suma de SEISCIENTOS (600.-) EUROS MENSUALES, actualizables anualmente, establecida en el Auto de este Juzgado de 17 de Abril de 2009 dictado sobre el número de autos 776/2008, debiendo actora y demandado contribuir al pago de los gastos de referencia en proporción a sus derechos dominicales y en función de las obligaciones asumidas en los títulos y documentos correspondientes frente a la entidad bancaria o frente a quien proceda, sin otro especial pronunciamiento al respecto y sin perjuicio claro está de cuantos derechos de crédito y acciones se generen entre las partes y/o con terceros en derivación del cumplimiento de tales obligaciones, así como sin perjuicio de cuantos acuerdos puedan alcanzar las partes respecto del punto expuesto (Fundamento de Derecho Octavo de la presente resolución).

En cuanto a las medidas provisionales previas a la presente demanda que fueron objeto de petición y tramitación bajo el número de autos 776/2008 y decididas en virtud de Auto de este Juzgado de 17 de Abril de 2009 , las mismas quedan sin efecto al entenderse sustituidas por las medidas definitivas establecidas en la presente sentencia (artículos 771 y 773.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , artículo 106 del Código Civil y normativa concordante en la materia).

Firme que sea esta Sentencia, en su caso, procédase a expedir los oportunos despachos a los efectos de su remisión al Registro Civil y al Registro de la Propiedad correspondientes para la práctica de cuantas inscripciones y/o anotaciones fueren oportunas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte DEMANDADA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que SE OPUSO en tiempo y forma mediante el oportuno escrito, así como El Ministerio Fiscal en igual trámite despachando el traslado conferido en los autos referenciados al margen; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 29 de Septiembre de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, y

PRIMERO.- La sentencia definitiva que puso fin a la relación jurídico-procesal de divorcio matrimonial, ha sido objeto de apelación por el demandado DON Luis , que adujo en la formulación de su recurso, la excesiva determinación cuantitativa de las pensiones de alimentos de los hijos del matrimonio SERGIO y ANA, sujetos a la guarda y custodia de la madre, postulando su constitución en un importe de 414 euros mensuales, en lugar de los 750 euros mensuales establecidos en la sentencia apelada.

SEGUNDO.- La pretensión impugnatoria deducida contra la sentencia de primera instancia, ha de ser plenamente desestimada.

Se ha acreditado en las actuaciones que las necesidades de los menores, encuadradas en el concepto amplio de alimentos del artículo 259 del Código Civil de Cataluña, asciende a unos mil cien euros mensuales, no apreciando este Tribunal error de hecho en la valoración de las pruebas practicadas en el primer grado jurisdiccional.

El órgano judicial de la primera instancia ha procedido a la aplicación, en correcta forma, de los artículos 264 y 267 del Código de Familia de Cataluña , a la hora de determinar el importe de las pensiones de alimentos de los dos hijos del matrimonio.

El progenitor no custodio ha sufrido una disminución de sus ingresos derivados de la actividad profesional de electricista, al descender su nivel de facturación, teniendo un rendimiento neto del orden de 38.846'74 euros anuales, según documental obrante en las actuaciones, debiendo soportar sus propias necesidades vitales además de las prestaciones alimenticias para sus hijos.

La suma de 950 euros mensuales señalados en el Auto de medidas provisionales coetáneas al proceso principal, se ha revelado como excesiva en la actualidad, no pudiendo ser abonada por el obligado, limitándose a la satisfacción parcial de tal montante dinerario, y en concreto atendiendo tan sólo seiscientos euros mensuales.

La esposa ha mejorado de fortuna, pues de ejercer trabajo de dependienta en un negocio de panadería, con el recibo de un salario de 900 euros mensuales, ha pasado a explotar tal actividad negocial, dándose de alta como empresaria autónoma, capitalizando la prestación de desempleo de 11.200 euros, y renunciando a la indemnización de 48.000 euros que le hubiese correspondido por despido, a cambio del traspaso de la actividad negocial.

Teniéndose en cuenta tales antecedentes objetivos, emanados de la valoración en conjunto de las pruebas practicadas, y que el demandado en el escrito de contestación a la demanda solicitó una pensión de alimentos en favor de sus hijos, y a cargo del mismo, de 600 euros mensuales, resulta improcedente la postulación ahora, sin cambios objetivos que lo sustente, de reducir en su recurso de apelación la suma concedida a la cuantía de 414 euros mensuales, inferior a la ofertada y solicitada en la fase expositiva del proceso.

En su consecuencia, por lo explicitado, y por la propia fundamentación jurídica de la sentencia apelada, que aceptamos y damos por reproducida, consideramos aquilatada a las circunstancias concurrentes, el establecimiento de la pensión de alimentos de los hijos del matrimonio en la suma de 750 euros mensuales, indicada en la sentencia apelada, cuyo pronunciamiento confirmamos en la presente alzada procedimental.

TERCERO.- La concurrencia de dudas de hecho sobre la materia de la pretensión impugnatoria del recurso de apelación, solventadas en sede de la presente alzada procedimental, justifica la quiebra del principio del vencimiento objetivo y conducen a no efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del mismo, a tenor de las prescripciones de los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por el Procurador Don Jordi Navarro Bujía, en nombre y representación de DON Luis , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Sant Feliu de Llobregat, en fecha 16 de Diciembre de 2009 , en proceso de divorcio, número 484/2009 de que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la Sentencia apelada en todos sus pronunciamientos, sin efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (D.F.16ª, 1.3ª LEC). El/los recursos debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de cinco días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día , y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.