Sentencia Civil Nº 504/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 579/2010 de 17 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00504/2010

CORUÑA 5

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 579/10

FECHA DE REPARTO: 29.10.10

S E N T E N C I A

Nº 504/10

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección 4ª Civil-Mercantil

Iltmos. Sres. Magistrados

JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNANDEZ MONTELLS Y FERNANDEZ

En La Coruña, a diecisiete de noviembre de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000780 /2008-S, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000579 /2010, en los que aparece como parte demandada apelante, GAZ 889101, S. L., representada en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. DOMINGO RODRÍGUEZ SIABA, asistido por el Letrado D. CARMEN FERNANDEZ SOTO, y como parte demandante apelada, ARQUITECTURA REHABILITACION MADEIRA E CONSTRUCCION, S.L. (ARECO), representado en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSÉ ANTONIO CASTRO BUGALLO, asistido por el Letrado D. MANUEL CASAL FRAGA, sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD POR FACTURAS DERIVADAS DE CONTRATO DE EJECUCION DE OBRA, siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 5 DE A CORUÑA, de fecha 28.5.10 .Su parte dispositiva literalmente dice: FALLO: "QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Castro Bugallo en nombre y representación de ARQUITECTURA, REHABILITACIÓN, MADEIRA Y CONSTRUCCIÓN S. L. (en adelante, ARECO), contra GAZ 889101 S. L. representados legalmente por Doña Susana Brandariz Fernández y Don José Antonio Montero Crespo, y en consecuencia, CONDENO A LA DEMANDADA A PAGAR A LA ACTORA 25.289,73 euros, mas intereses y costas determinados en los fundamentos de referencia".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por GAZ 889101, S.L. ,se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

Fundamentos

PRIMERO: El objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en la alzada, como consecuencia del recurso de apelación interpuesto radica en la acción reclamación de cantidad, que al amparo del art. 1544 del CC , es ejercitada por la entidad actora ARQUITECTURA, REHABILITACIÓN, MADEIRA E CONSTRUCCIÓN, S.L. contra la entidad GAZ 889101 S.L. La base fáctica en la que se funda la demanda radica en que las partes litigantes están vinculadas por un contrato de ejecución de obra, consistente en la rehabilitación y adaptación para vivienda de un inmueble, sito en la calle Menéndez Pelayo, nº 10, 1º de A Coruña, concertando al respecto un contrato de ejecución de obra de fecha 6 de agosto de 2007, por importe de 29.946,82 euros, más I.V.A., pactándose la posibilidad de realización de obras por administración, siendo el objeto del presente procedimiento la reclamación de las facturas 51/07 por importe de 13.669,82 euros y la 2/08 por valor de 13.647,59 euros. En el acto de la audiencia previa la parte actora redujo su reclamación en la suma de 1748 euros, derivados de los trabajos efectuados por la entidad de carpintería MADESA más el I.V.A., al haber sido reclamados por dicha empresa directamente a la sociedad demandada, con lo que se interesó la estimación de la demanda por la suma de 25.289,73 euros. Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de A Coruña, que estimó la demanda, pronunciamiento judicial contra el que se formuló por la demandada el presente recurso de apelación, el cual ha de ser parcialmente estimado.

SEGUNDO: En el primero de los motivos del recurso interpuesto se alega por la parte demandada que, entre las litigantes, se celebró un contrato de ejecución de obra al tanto alzado, con un presupuesto cerrado por importe total de 29.946,82 euros más I.V.A., con lo que la reclamación efectuada no procede, habida cuenta que, en otro proceso y por las mismas obras, se despachó ejecución contra la apelante por importe de 22.116,06 euros; por otra parte se niega la realidad del contrato de 6 de agosto de 2007, que precisamente fija como precio del contrato la cantidad indicada en el recurso, al no aparecer firmado por la demandada.

Tales argumentos no son de recibo, dado que, en la audiencia previa, dicha parte no impugnó el documento privado aportado con el escrito de demanda, en el que se formalizó el contrato litigioso, e incluso, en su interrogatorio, el legal representante de dicha entidad, reconoció la concertación de dicho contrato, que consta en autos, y además, en sus escritos procesales, la recurrente hace referencia a algunas de sus cláusulas.

En el precitado contrato se hace constar expresamente que el importe de las obras podrá variar en caso de que la parte contratante acepte trabajos por administración, para lo cual la actora se compromete a entregar un informe detallado de los gastos con cada certificación de obra, a la que habrá de sumar 8% de gastos generales. Y que ello fue así, claramente consta de la factura 38/07, por importe de 16.805 euros, de fecha 19 de noviembre de 2007, reclamada en el juicio monitorio 463/2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de A Coruña, en el que no se opuso la demandada, manifestación evidente de conformidad con la factura reclamada y el tipo de facturación realizada por el sistema de administración, y que dio lugar al auto despachando ejecución, de 18 de junio de 2008, de dicho órgano jurisdiccional, en los autos de ejecución de títulos judiciales 887/2008 ( f 61 ).

Por otra parte, la STS de 22 de enero de 2004 señala que "el contrato de obra a tanto alzado puede modificarse introduciendo alteraciones o aumentos de precios, ya que el art. 1593 del CC no contiene una norma de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad tácita de las partes que no implica limitación a su voluntad contractual, sino un complemento de la misma de manera que la fijación del pago del precio en el contrato de obra queda encomendada a dicha voluntad". A más abundamiento, el principio de invariabilidad en el precio de una obra contratada por ajuste alzado, con arreglo a lo dispuesto en el art. 1593 del CC , carecerá de aplicación, en la hipótesis en que se introduzcan variaciones, mediante trabajos adicionales con alcance novatorio, simplemente modificativo en la mayoría de los casos ( SSTS de 2 de marzo de 1973 y 31 de marzo de 1982 ).

Pero es que además, aún admitiendo, la tesis de la parte recurrente de que no suscribió el contrato de 6 de agosto de 2007, en el que no figura su firma, no por ello queda liberada de la presente reclamación, toda vez que reconoce que entre los litigantes se concertó un contrato de ejecución de obra de los previstos en el art. 1544 del CC , realizándose los trabajos a la vista, ciencia y paciencia de la demandada, que para ello franqueó a la demandante el acceso al inmueble de su titularidad, siendo constante la jurisprudencia que sostiene que concurre el requisito del precio existente aunque no se fije de antemano, de tal manera que discutiéndose puede inferirse por tasación pericial conforme al coste de materiales y mano de obra ( STS de 14 de febrero de 1987 ), o dicho de otra forma, la falta de fijación del precio o de la prueba del pactado, no genera la inexistencia del contrato, sino que su determinación concreta se llevará a efecto por los órganos jurisdiccionales en el seno del proceso, de conformidad con la prueba practica y especialmente de la pericial ( SSTS de 20 de marzo de 1947 , 4 de julio de 1961 , 16 de marzo de 1964 , 31 de mayo de 1983 , 16 de enero de 1985 , 3 de octubre de 1986 , 27 de enero de 1992 , 4 de septiembre de 1993 , 27 de mayo de 1996 ), señalando la STS de 20 de julio de 1995 que "medió un efectivo contrato verbal de ejecución de obra que autoriza el art. 1544 del CC y no exige que el precio sea determinado de antemano, pues son válidas las denominadas obras por administración, en las que el precio se fija posteriormente en relación a los trabajos y materiales empleados".

TERCERO: Es cierto que la parte demandada aporta presupuesto de rehabilitación por importe de 29.946,40 euros, que con el I.V.A. asciende a la suma de 34.737,82 euros, mas es lo cierto que las obras reclamadas y ejecutadas no se limitan a las que figuran en dicho documento, sino que se ampliaron, de forma notoria, con otras obras de carpintería, ejecución de trabajos de electricidad, a los que precisamente se refiere la factura reclamada en este procedimiento 2/08, por importe de 13.647,59 euros, debidamente ratificada en el acto del juicio, así como de fontanería, con suministro de pluralidad de piezas ( bañeras, lavabos, grifos, tanques tazas etc. ) entre otros trabajos no incluidos en dicho presupuesto, para cuya reclamación se encuentra perfectamente legitimada la actora, incluso aún cuando el contrato se pactara a un tanto alzado, al constituir incrementos de obras debidamente convenidos.

En efecto, como señala la STS de 27 de febrero de 2004 , "aunque se pacte un precio unitario para las obras de construcción, este principio de invariabilidad del precio tiene la excepción que prevé el último inciso del artículo 1593 del Código Civil , para cuando se produzca efectivo aumento de obra, que debe contar con la autorización de la propiedad, lo que equivale a consentimiento tanto anterior o posterior, mediante su aprobación y puede ser expreso o tácito". La jurisprudencia admite reiteradamente la forma tácita de exteriorización de dicha autorización, siendo manifestación de tal doctrina las sentencias de 18 de abril de 1995 y 12 de enero de 2004 , pudiendo incluso llegar a presumirse si las obras se han realizado sin oponerse a ellas ( SSTS de 10 de junio de 1992 , 19 de octubre de 1995 y 12 de enero de 2004 entre otras). Admitiéndose igualmente la autorización verbal ( SSTS de 31 de julio de 2003 y 16 de febrero de 1995 ), al no ser necesaria su formulación por escrito ( STS 13 de marzo de 1971 ). Y, en este caso, la parte demandada no se opuso a dichas obras, sino que las conocía y las consintió, pues nada alega sobre el hecho realmente anómalo y, por lo tanto difícilmente creíble, de que se llevaron a efecto en contra de su voluntad, por mera iniciativa de la actora, sufragándolas a su costa.

CUARTO: Se señala, en el recurso, que la sentencia apelada no tiene en cuenta el informe elaborado por el perito Sr. Enrique , según el cual de la obra pactada sólo se ejecutó el 65% global; mas ello no priva de fundamento a la presente reclamación, en tanto en cuanto lo que se postula en la demanda es el importe de los trabajos efectivamente ejecutados, admitiendo la actora que abandonó la obra, habida cuenta que la demandada no le pagaba los trabajos realizados, y buena muestra de que ello fue así radica en la circunstancia de la devolución de los cuatro pagarés, por importe de 3500 euros cada uno, librados por la recurrente y no abonados por el Banco librado, así como del expreso reconocimiento por parte del legal representante de la entidad demandada de que no se efectuó pago alguno a la actora desde que se inició la obra. Por otra parte, el perito judicial señala que los trabajos facturados se ejecutaron y que su precio es ajustado a mercado, incluso tilda de bajo el correspondiente a la mano de obra.

De ser cierto el alegato de la demandada, de que parte de los trabajos reclamados se llevaron a efecto por terceras personas, fácil le sería aportar al proceso las facturas correspondientes o proponer la testifical de los operarios que las llevaron a efecto, rigiendo en nuestro sistema procesal el principio de la disponibilidad o facilidad probatoria recogido en el art. 217.7 LEC. A más abundamiento, la pintura no figura reclamada en las presentes facturas y, en modo alguno, cabe descontar unos supuestos trabajos de reparación de pladur, por importe de 1800 euros ( f 108 ), que se pretenden justificar a través de una mera fotocopia, carente de fecha, referencia al lugar en el que se ejecutaron dichos trabajos, de I.V.A. y además no ratificada en el acto del juicio.

El perito Sr. Enrique reconoció que no examinó, para efectuar su dictamen, las facturas que se reclaman en el presente pleito, con lo que tampoco puede manifestarse sobre la realidad de los trabajos cuya satisfacción conforma el objeto del presente proceso y la bondad de sus precios, como sí hizo, por el contrario, el perito judicial. Desconocemos, por lo tanto, cuál fue la documentación empleada por Don. Enrique para señalar que sólo se hallaba ejecutada el 65% de la obra total.

QUINTO: Igualmente el recurso se funda en la alegación de las excepciones de contrato no cumplido o cumplido defectuosamente. En efecto, según señala la STS de 20 de diciembre de 2006 :

"La jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ).

La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001 , 12 de julio de 1991 , 17 de febrero de 2003 , aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ).

La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 CC a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización.

No parece, en tal caso, de utilidad el recurso a la exceptio, que en todo caso sólo sirve para enervar o paralizar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación, si se presenta para obtener la resolución, que en todo caso ha de solicitarse por vía de acción, en demanda o en reconvención, salvo que se trate de una resolución convencional o que ya haya sido declarada judicialmente ( Sentencias de 18 de marzo de 1991 , 19 de noviembre de 1994 , 24 de octubre de 1995 , 17 de febrero y 20 de junio de 1996 , 20 de junio de 1998 , 20 de septiembre y 15 de noviembre de 1999 , 6 de octubre de 2000 , etc.).

Por otra parte, la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( Sentencias de 28 de abril de 1999 , 26 de junio de 2002 , 25 de noviembre y 3 de diciembre de 1992 ) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( Sentencias de 22 de octubre de 1997 , 17 de marzo de 1987 , 20 de junio de 2002 , entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad ( Sentencias de 12 de julio de 1991 , 10 de mayo de 1989 , 17 de febrero de 2003 , etc).

De otra suerte, estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como "cumplimiento por equivalencia" ( Sentencia de 15 de marzo de 1979 ).

Se trata de incumplimientos o de cumplimientos defectuosos que carecen de entidad para justificar que el contratante que los sufre pueda acudir a la resolución ( Sentencias de 8 de junio de 1996 , 22 de octubre de 1997 , 30 de enero de 1992 , 24 de octubre de 1986 , 13 de abril de 1989 , 27 de marzo de 1991 , 21 de marzo de 2003 , 12 de junio de 1998 , entre otras).

La cuestión, a partir de la constatación de este tipo de deficiencias, carencias o imperfecciones de la prestación, consiste en saber si tales defectos, o el incumplimiento de deberes accesorios, instrumentales o complementarios, puede justificar que el otro contratante, acreedor de la prestación de que se trate, puede suspender la que le corresponde hasta en tanto haya efectuado la contraparte la subsanación (acepte la reducción de precio, o se avenga a realizar la conducta apropiada para llevar a efecto la reparación o reposición, etc.).

Solo la distinción entre una excepción que faculte para suspender la propia prestación y otra que no alcance este efecto justifica, a criterio de esta Sala, la diferencia entre las llamadas exceptio non adimpleti y exceptio non rite adimpleti contractus. Ambas tendrían, así, el efecto común de producir la valoración de la gravedad del incumplimiento, y en ambos casos no estaríamos ante un efecto resolutorio, con los consiguientes efectos sobre la mora debitoris de las obligaciones sinalagmáticas, de cuyo régimen se ocupa el párrafo final del artículo 1100 CC ".

En el caso presente, no podemos atribuir a la actora la falta de concesión de la cédula de habitabilidad, cuando la demandada, perfectamente consciente de ello, pactó la ejecución de los trabajos, sin contar con proyecto técnico, dirección de obra y licencia municipal, amén de que los defectos de altura del techo, son del local en sí, y no de la ejecución de los trabajos rehabilitadores por parte de la demandada. Es por ello, que no consideramos se haya producido un incumplimiento de la prestación imputable a la parte actora apelada, que conduzca a la desestimación de la acción deducida en juicio, al no darse los supuestos conformadores de la "exceptio non adimpleti contractus" antes reseñados. Ahora bien, es cierto, y en tal extremo el recurso debe ser estimado, que la obra ejecutada por la demandante adolece de defectos ejecutivos, que puso de manifiesto el perito judicial, que los valoró, según declaró en el acto del juicio, en un importe de 5000 euros, a los que añadiendo un 16% de I.V.A. alcanzan la suma de 5800 euros que, descontados de la suma reclamada, determina la estimación de la demanda por la cantidad de 19.489,73 euros, al darse los requisitos necesarios para acoger la "exceptio non rite adimpleti contractus" igualmente opuesta.

SEXTO: La parcial estimación de demanda y recurso de apelación interpuesto, conduce a que no se haga especial pronunciamiento sobre el pago de las costas procesales de ambas instancias ( arts. 394 y 398 LEC ).

Fallo

Con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de A Coruña, y, en su lugar, dictamos otra, en virtud de la cual debemos condenar y condenamos a la entidad GAZ 889101 S.L. a abonar a la actora ARQUITECTURA, REHABILITACIÓN, MADEIRA E CONSTRUCCIÓN, S.L. la suma de 19.489,73 euros., más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de interposición de la demanda, y los del art. 576 de la LEC desde la fecha de la sentencia del Juzgado, todo ello sin hacer especial pronunciamiento con respecto a las costas devengadas en ambas instancias.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

Esta sentencia es firme en Derecho y contra ella no cabe recurso alguno.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

En A Coruña, a 17 de noviembre de 2010.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario certifico.