Sentencia Civil Nº 504/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 538/2011 de 02 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 538/2011 - AUTOS Nº 1.645/2010

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO VERBAL

MAGISTRADA SRA. Angélica Aguado Maestro

S E N T E N C I A N º 504

En Granada, a 2 de diciembre de 2011.

Vistos por la Ilma. Sra. Dª Angélica Aguado Maestro, Magistrada de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Granada, actuando como Tribunal Unipersonal, en grado de apelación -rollo nº 538/2011-, los autos de Juicio Verbal nº 1.645/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Zardoya Otis, S.A., representada por el procurador don Juan Luis García-Valdecasas Conde y defendida por el letrado don Luis Ramón Atares Lázaro; contra la comunidad de propietarios sita calle DIRECCION000 nº NUM000 de Maracena (Granada), representada por el procurador don Luis Alcalde Miranda y defendido por el letrado don Victor J. Román Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 20 de mayo de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por D. Juan Luis García Valdecasas Conde en representación de Zardoya Otis S.A., en los autos seguidos con el número 1645/10 contra Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Maracena (Granada) debo condenar y condeno a ésta a que abone la cantidad de tres mil seiscientos veintiún euros con sesenta y siete céntimos (3.621,67 euros), más el interés legal, desde la interposición de la demanda, así como al pago de las costas".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 21 de septiembre de 2011.

TERCERO.- Formado el rollo se señaló para fallo el día 1 de diciembre de 2011.

Siendo turnado su conocimiento y fallo a la Ilma. Sra. Magistrada Dª Angélica Aguado Maestro.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad Zardoya Otis, S.A., interpuso demanda frente a la comunidad de propietarios del edificio sito en DIRECCION000 nº NUM000 de Maracena (Granada), con la que celebró un contrato de mantenimiento de ascensores el día 5 de octubre de 1992, en reclamación de 3.621,67 euros, en aplicación de la cláusula penal pactada en su día que fijaba la indemnización por los perjuicios económicos derivados de la resolución unilateral, que en el caso de autos califica de injustificada, por el que la comunidad demandada, tras más de quince años de relación contractual, le puso fin con efecto a partir del 1 de enero de 2008, al contratar con otra empresa que además de reducir el coste del mantenimiento, le propuso un presupuesto de reparación del ascensor de 1.200 euros, frente a la oferta de Zardoya Otis, S.A., que alcanzaba casi 3.000 euros, todo ello visto el contenido del acta de inspección emitida por el Organismo de Control Autorizado por la Junta de Andalucía que lo revisó y de acuerdo con lo exigido por el Reglamento de Aparatos Elevadores.

La cantidad reclamada por Zardoya Otis, S.A., la ha calculado sobre el 50% de las cuotas de mantenimiento por el tiempo que quedaba por cumplir, al haber iniciado en octubre de 2002 la prórroga del contrato por otros diez años, duración inicialmente pactada y tácitamente prorrogada al no denunciar la comunidad, con los tres meses de antelación, su resolución por expiración del plazo inicial.

La comunidad de propietarios se opuso a la demanda y la sentencia de instancia la estima desde criterios que no son compartidos por esta Audiencia Provincial de Granada en general y esta Sección Tercera en particular y de la que son ejemplo, entre las últimas, la Sentencia dictada en el Rollo nº 563/2010 de fecha 24 de noviembre 2010, en la que era parte otra compañía del sector y las de 3 de junio y 3 octubre de 2011, en los Rollos nº 203/2011 y 435/2011 donde sí era parte Zardoya Otis.

SEGUNDO.- En el presente procedimiento interpone el recurso la comunidad de propietarios que es condenada en primera instancia a pagar a Zardoya Otis la indemnización solicitada de 3.621,67 euros, al entender que no procede la indemnización pues se trata un contrato de adhesión y ser nulas las cláusulas relativas a la duración fijadas unilateralmente por la actora y, en todo caso, por estar justificada la resolución del contrato desde el momento en que se acredita que era necesario someter el ascensor a una importante reparación y otra empresa del sector, distinta a la actora que se encargaba del mantenimiento desde hacía quince años, les hizo un presupuesto del trabajo en menos de la mitad.

Como recogen las sentencias antes mencionada de 3 de junio y octubre de 2011, la cuestión relativa a la duración y resolución de los contratos de mantenimiento de ascensores ha generado un intenso y dispar debate en los dos últimas décadas con respuesta diferentes entre las distintas Audiencias e incluso entre Secciones de un mismo Tribunal Provincial.

En el caso de autos y recogiendo la fundamentación jurídica de la primera de las sentencias antes mencionada, muchas Audiencias han negado, como esta propia Audiencia de Granada, ese derecho a la compensación anticipadamente pactada como cláusula penal por considerarla abusiva y nula, en el marco de una contratación obligatoria o legalmente impuesta, por así ordenarlo, en todas y para todas las comunidades en régimen de propiedad horizontal que dispongan de ellos, el Reglamento de aparatos elevadores por O.M. del entonces Mº de Industria y Energía de 28 de junio de 1988 y R.D. 2.135/85 de 8 de noviembre, y la posterior normativa reguladora de estos ascensores.

Innovación legal que en su momento fue aprovechada por las empresas del sector para, desde este tipo de contratación en masa que supone todo contrato de adhesión, establecer una serie de condiciones generales impuestas o predispuestas unilateralmente que, someten a estas comunidades a cláusulas y condiciones desproporcionadamente gravosas y tan contrarias a la equidad que en protección de los consumidores, primero el Tribunal de Defensa de la Competencia a través de su potestad sancionadora y posteriormente los Tribunales Civiles, frenaron en aplicación tanto de la entonces Ley 26/1984, de 19 de julio, para la defensa de consumidores y usuarios como especialmente tras la publicación de la Ley de Condiciones Generales de los Contratos 7/1998, de 13 de abril, en respuesta a contratos, en el que como el de autos y lejos de los que, una y otra vez niega la parte apelante sus cláusulas, en expresión de la SSTS de 28 de noviembre de 1997 y 13 de noviembre de 1998 "han sido predispuestas por una parte e impuestas a la otra, sin que esta tenga posibilidad de negociarlas, hacer contraoferta, ni modificarlas, sino simplemente aceptarlas o no".

Es cierto, como dice la recurrente, que se mantiene la libertad de contratar (libertad de contratación o de celebrar el contrato con quien quiera, pero ha de hacerlo necesariamente con alguna), e incluso dispone la comunidad de la libertad de elegir un tipo u otro de contrato, pero al cliente no se le concede, en cambio, la libertad contractual (libertad de ambas, no de una sola) de establecer cláusulas realmente debatidas, negociadas a conveniencia de las dos partes. Esto es capacidad de influir o alterar el pacto contractual preestablecido que la parte sea con esta o con otra empresa obligatoriamente tendrá que aceptar por ser imperativo de contratación y razón por el que las empresas del sector establecen en su contrato-tipo cláusulas y condiciones similares.

Así las cosas y por razón de que este modo de contratación representa una grave limitación al principio de autónomo de la voluntad se ha dictado, decían las SSTS antes citadas, un importante cuerpo legislativo en toda Europa, no para coartarlas, sino para controlarlas impidiendo un ejercicio abusivo.

Ese control judicial de las llamadas cláusulas generales de la contratación, en aras a salvaguardar la justicia material intrínseca del contrato, tan presente en la entonces Ley de Condiciones Generales (arts. 5 y ss .) y ahora en el Texto Refundido de 2007, permite y exige evitar la aplicación de lo que se conoce cláusulas abusivas. Esto es aquellas que son contrarias a la buena fe y al justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes. En definitiva, se acepta y tolera por el Derecho la validez de los contratos de adhesión, aunque una de las partes carezca de libertad contractual, y especialmente acusada en contratos como el de autos de libertad de contratación pero, en tales casos, como vino a señalar la SAP de Jaén (Sección 2ª) de 15 de octubre de 2001 , deber impedirse, con especial singularidad, y en atención precisamente a la naturaleza y carácter legislativo del objeto del contrato ( art. 10-bis de la Ley 26/1984 en vigor a la fecha de celebración e introducido por la Disposición Adicional primera de la Ley 7/1998 ), que la otra parte abuse de esta situación contractual mediante mecanismos de control en protección de los consumidores, únicos destinatarios directos del catálogo de cláusulas abusivas que la Ley sanciona con nulidad de pleno derecho.

TERCERO.- La anterior doctrina nos lleva a estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia dictada en primera instancia al considerar nula la cláusula del contrato que fija una duración del mismo de diez años y prórrogas por el mismo periodo. El contrato a que se refiere este procedimiento se celebró a primeros de octubre de 1992 y la cláusula 10 denominada "duración" que recoge a favor de la actora en concepto de valoración de daños y perjuicios una indemnización igual al 50% del importe del mantenimiento pendiente desde el momento de la resolución unilateral del contrato, y esta cláusula es evidente que participa de esta naturaleza de cláusula abusiva abiertamente contraria a la normativa existente, tanto entonces como ahora... pues no solo ha de prestar atención al art. 86 de RDL 1/2007 , cuyas exigencias la apelante trata en salvar reduciendo la reclamación o que con la prueba pericial aportada salve la exigencia legal, para reconocer el derecho a la indemnización de la cumplida prueba de la existencia real de los perjuicios que, con cláusula penal o sin ella, vienen exigiendo, con toda razón, numerosas Audiencias Provinciales (SAP Ciudad Real, Sección 2ª, de 29 de abril de 2008 ; SAP Lleida, Sección 2ª, de 23 de septiembre de 2009 o SAP Murcia, Sección 5ª, de 16 de febrero de 2010 ) sino, muy principalmente, por la relevancia causal de la propia cláusula que, al establecer ese derecho a la reclamación, en realidad viene a penalizar la facultad de apartarse del mismo o la disuada ante la expectativa, como aquí ocurre, de tener que afrontar una importante cantidad -especialmente gravosa para pequeñas comunidades-, en abierta contradicción, y por tanto nula de pleno derecho (no relativa), con lo dispuesto en el ahora art. 62.6 del que es autor de recursos se desentiende en su agria crítica a la sentencia apelante.

El contrato no es respetuoso con estas directrices fijadas en el precepto antes referido. La duración de diez años resulta evidentemente excesiva y mucho más la tácita renovación indefinida por otros diez años lo que resulta contrario a cualquier norma y contrato en la materia en la que normalmente se actúa por plazos anuales. En ello queda explicado el carácter abusivo de la cláusula examinada, cuyo silencio les es reprochado a la sentencia de instancia cuya argumentación tacha, gratuita e inmerecidamente, de mero sofisma para mantenerse en su derecho a una indemnización desproporcionada y abusiva que el recurrente trata de aludir desde la teoría de los actos propios tras más de 12 años de cumplimiento del contrato .

La sentencia, como decimos, ha de revocarse teniendo además en cuenta que el caso de autos la resolución del contrato está justifica desde el momento en que la comunidad está obligada a afrontar una puesta a punto del ascensor y el presupuesto ofrecido por su empresa supera en más del doble del presupuesto de un tercero, lo que permite a la comunidad de propietarios resolver el contrato, de lo que dio aviso con más de seis meses de antelación al objeto de que la empresa de mantenimiento realizara los ajustes necesarios y evitarle perjuicios por la resolución.

CUARTO .- Al estimar el recurso de apelación, procede condenar a Zardoya Otis al pago de las costas ocasionadas en primera instancia, sin hacer expresa condena en costas del recurso ( arts. 394 y 398 LEC ).

Vistos los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY,

Fallo

Estimo el recurso de apelación interpuesto por la comunidad de propietarios del edificio sito en DIRECCION000 nº NUM000 de Maracena (Granada), y revoco la sentencia dictada el 20 de mayo de 2011 en el juicio verbal nº 1645/2010, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Granada , absolviendo a la comunidad de propietarios del edificio sito en DIRECCION000 nº NUM000 de Maracena (Granada) de las pretensiones contra ella deducidas por Zardoya Otis, S.A., condenando a ésta al pago de las costas ocasionadas en primera instancia, sin hacer condena en las costas de la apelación y la devolución del depósito a la parte recurrente.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DIAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta mi sentencia definitivamente juzgando, la pronuncio, mando y firmo.

Publicación.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada que la firma y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.