Sentencia Civil Nº 504/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 289/2012 de 06 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00504/2012

Rollo núm.: 289/2012

S E N T E N C I A Nº 504

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Doña Mª Rosa Rigo Rosselló

Doñá Catalina Mª Moragues Vidal

En Palma de Mallorca a seis de noviembre dos mil doce

VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ORDINARIO, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ciudadela, bajo el número 170/2010, Rollo de Sala numero | 289/2012 , entre partes, de una como actora apelante D. Carlos Ramón , representada por la Procuradora Sra. Maribel Juan Danús y asistida de la Letrada Dª Patricia Jaen; de otra, como demandada apelada D. Baltasar , representada por la Procuradora Sra. Montane Ponce y asistida del Letrado Sr. Coll Triay; como demandada apelada INVERSIONES Y DESARROLLO MENORQUIN SL, representada por la Procuradora Sra. Montane Ponce y asistida del Letrado Sr. Coll Triay; y como demandada impugnante D. Fabio , representada por la Procuradora Sra. Ana mª Aniz y asistida del Letrado Sr. José Mª Puig.

ES PONENTE la Magistrada Ilma Sra. Dª Catalina Mª Moragues Vidal.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ciudadela, se dictó sentencia en fecha 7 Octubre de 2011 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Don Carlos Ramón , representado por el Procurador de los Tribunales Don Ricardo Squella Duque de Estrada y asistido de la Letrado Doña Patricia León Sampol, contra Don Baltasar , arquitecto, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Iluminada Lorente Pons y asistido del Letrado don Carlos Iñigo Safont; la mercantil Inversiones y Desarrollo Menorquín, SL, constructora, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Iluminada Lorente Pons y asistida del Letrado Don Lluís Coll Triay y Don Fabio , arquitecto técnico, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Montserrat Miró Martí y asistido del Letrado Don José María Puig Martín,- Condeno a Don Fabio al pago al demandante de 7.039,78 euros (siete mil treinta y nueve euros con setenta y ocho céntimos de euro), más los intereses legales desde el día de la interposición de la demanda, así como los intereses del artículo 576 LEC desde la fecha de esta resolución.- Condenando a Don Baltasar al pago al demandante de 1.437,50 euros (mil cuatrocientos treinta y siete euros con cincuenta céntimos de euro), más los intereses legales desde el día de la interposición de la demanda, así como los intereses del artículo 576 LEC desde la fecha de esta resolución.- Absolviendo a los demandados del resto de peticiones deducidas de contrario.- Sin expreasa condena en costas a los codemandados Don Fabio y Don Baltasar .- Se condena en costas en relación a la demanda principal a la parte actora en atención a las costas del codemandado absuelto Inversiones y Desarrollo Menorquín SL.- Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la mercantil Inversiones y Desarrollo Menorquín, SL, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Iluminada Lorente Pons y asistida del Letrado Don Lluís Coll Triay, contra Don Carlos Ramón , representado pro el Procurador de los Tribunales Don Ricardo Squella Duque de Estrada y asistido de la Letrado Doña Patricia León Sampol, condenando a Don Carlos Ramón , al pago de la cantidad de 4.871,65 euros (cuatro mil ochocientos setenta y uno euros con sesenta y cinco céntimos de euro), más los intereses legales desde el momento de interposición de la demanda, así como los intereses del artículo 576 LEC , desde el día en que se dicta esta sentencia, sin expresa condena en costas.".

SEGUNDO .- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte actora, por vía principal, y demandado D. Fabio , por vía de imugnación, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo día 19 de septiembre 2012.

TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, salvo el término de dictar sentencia por causa de enfermedad de la Ilma. Sra. Magistrada Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Don Carlos Ramón , en calidad de promotor del edificio plurifamiliar, compuesto por cuatro viviendas con piscina comunitaria y cinco plazas de parking, formuló demanda de juicio ordinario, ejercitando las acciones derivadas de incumplimiento contractual y reclamación de daños y perjuicios, contra los agentes intervinientes en la edificación del mencionado inmueble: el arquitecto don Baltasar , el arquitecto técnico don Fabio y la entidad constructora "Inversiones y Desarrollo Menorquin SL". Solicita la parte actora en su demanda que se declare la responsabilidad solidaria de todos los demandados en la causación de los daños y perjuicios ocasionados por la deficiente edificación de autos, condenado a todos los demandados, solidariamente, a indemnizar al actor en la suma de 357.620,13 euros, conformada por las siguientes partidas:

1ª) las obras de reparación de la cubierta para evitar filtraciones: ...15.103,29 €

2ª) importe de la licencia urbanística para la realización de las obras anteriormente mencionadas.........545,10 €

3ª) minuta de honorarios del Sr. Manuel y del notario Sr. Bruno .....737,30 €

4ª) indemnización sustitutoria por la inhabilidad del parking ...... 315.841,93 €

Esta última cifra resulta de adicionar las cantidades de 87.896,98€ (correspondiente al valor de mercado de cinco plazas de parking), 226.507,45 € (en concepto de depreciación de las viviendas por no contar con el parking proyectado), y 1.437,50 € (en concepto de perjuicio debido a que en el acceso del cuarto de baño de cortesía de la vivienda de la planta baja se ha construido un escalón por causa del intento frustrado de enmendar la defectuosa ejecución del parking).

5ª) nueva línea de suministro eléctrico para el sótano........................... 392,51 €.

6ª) por daño moral............ 25.000,00 €.

La entidad constructora demandada, la mercantil "Inversiones y Desarrollo Menorquin SL" contestó a la demanda oponiéndose a la misma y solicitando su absolución, formulando a su vez demanda reconvencional contra el actor Sr. Carlos Ramón en reclamación de la suma de 17.319,16 €, que engloba, por una parte, los trabajos realizados y que se hallan pendientes de abono conforme al "compromiso de finalización de obras" suscrito por ambas partes, promotor y constructora, por importe de 15.798,23 €, (IVA incluido), más la cantidad de 1.491,11€ por los trabajos menores que se detallan en la factura expedida al efecto. La parte actora se opuso a la reconvención negando el importe reclamado y la entrega de las facturas cuyo importe se le reclama, y, en todo caso, afirma, no existe obligación de pago hasta que el contratista no cumpla con su obligación de entregar la obra conforme a lo pactado y adecuada a su finalidad (excepción de contrato no cumplido adecuadamente).

SEGUNDO .- La sentencia que concluye la primera instancia resuelve estimar parcialmente la demanda principal, ya que, por una parte, acuerda absolver a la constructora codemandada "Inversiones y Desarrollo Menorquin SL" de las pretensiones deducidas en su contra, y, por otra parte, acuerda estimar en parte las peticiones deducidas frente a los demandados don Fabio y a don Baltasar , condenándoles a abonar al actor, respectivamente, las cantidades de 7.039,78 y 1.437,50 euros, con más sus intereses legales, absolviéndoles del resto de pretensiones deducidas en su contra (relativas a la ruina funcional del parking), no realizando expresa imposición de costas respecto de dichos codemandados y con expresa imposición a la actora de las costas causadas por la llamada al pleito de la constructora absuelta.

En cuanto a la demanda reconvencional a su vez interpuesta por la constructora "Inversiones y Desarollo Menorquin SL", acuerda su parcial estimación, condenando al actor y demandado en reconvención al pago de la cantidad de 4.871,65 euros, con más sus intereses legales y sin expresa imposición de costas.

La meritada resolución constituye el objeto de la presente alzada al haber sido impugnada por don Carlos Ramón y don Fabio , en base a las alegaciones que a continuación se expondrán, si bien y a los efectos de una mejor comprensión de los motivos del recurso alegados por ambos recurrentes, lo que facilitará, sin duda, su más adecuada resolución, se estima preciso recordar que el incumplimiento o cumplimiento defectuoso denunciado en la demanda afectaba a las siguientes partidas: a) filtraciones de agua y humedades en la planta segunda por incorrecta ejecución de la cubierta (planta tercera) y defectuoso impermeabilizado; b) la ruina funcional del parking de la planta sótano al resultar inhábil para su uso y no ser viable su reparación; c) existencia de una anomalía constructiva en el cuarto de baño de cortesía por la existencia de un escalón en su acceso inmediato, hallándose en desnivel respecto del resto de la vivienda y con la apertura de su puerta hacia el pasillo, contraviniendo lo proyectado.

Recurso del actor Sr. Rosselló . Solicita dicha parte la parcial revocación de la sentencia apelada para, en su lugar, dictar nueva resolución por la que se estime la demanda en su integridad, si bien y en cuanto a la constructora Inversiones y Desarrollo Menorquin SL, ya en la Audiencia Previa se renunció a la solicitud de condena solidaria de la misma en relación al parking y el escalón del cuarto de baño de cortesía. Se alega por dicha parte recurrente, respecto del primero de los incumplimientos denunciados en la demanda, relativo a la defectuosa impermeabilización de la cubierta que: 1º) resulta improcedente exonerar a la constructora demandada de la reclamación relativa al defectuoso impermeabilizado de la cubierta pues, tales trabajos defectuosos, fueron ejecutados por una empresa por dicha demandada contratada y por quien, en consecuencia, debe responder; 2º) resulta improcedente absolver al arquitecto director de la obra pues éste debió exigir que los ensayos de estanqueidad se realizaran, anotándolo puntualmente en el libro de órdenes; 3º) resulta improcedente aminorar la suma indemnizatoria solicitada por tal concepto, ya que el importe reclamado 15.103,29 euros, y el importe de la licencia: 545,10 euros están debidamente acreditados; 4º) procede condenar al pago de la minuta de honorarios del Sr. Manuel y del notario Sr. Bruno por importe de 737,30 €, al ser gastos necesarios para efectuar la reparación de la cubierta. En cuanto al segundo de los incumplimientos denunciados en la demanda y afectantes al parking, se imputa a la juez "a quo" una errónea valoración de la prueba ya que, a juicio de la parte apelante, y contrariamente al parecer del tribunal "a quo", ha resultado plenamente acreditada la ruina funcional del parking, resultando inhábil para su uso por causa del grave incumplimiento del arquitecto proyectista y director de las obras, no admitiendo trabajos de reparación viables, debiendo hacerse extensiva al aparejador la responsabilidad indemnizatoria por dicho defecto.

Recurso de don Fabio : Se solicita por dicha parte la revocación parcial de la sentencia apelada en el concreto extremo relativo a su condena a abonar el importe 7.039,78 € por las filtraciones de agua y humedades desde la terraza de la tercera planta pues, afirma, la reparación no precisaba el total levantamiento de la terraza, sino que bastaba con una reparación parcial, debiendo, en todo caso condenar a que se cuantifique en ejecución de sentencia lo que cueste tal reparación parcial.

TERCERO .- Entrando a conocer el primero de los motivos del recurso de la parte actora, deberá recordarse que, en primer lugar, el juez "a quo" considera que la causa de las humedades y filtraciones de agua a la planta segunda provienen de la deficiente ejecución del impermeabilizado de la cubierta transitable, e imputa la responsabilidad de tal deficiencia únicamente al aparejador, absolviendo, por una parte, a la constructora demandada al entender que la empresa que ejecutó la cubierta, la entidad "Impermeabilizantes Carretero SLU", fue contratada por el actor y no por "Inversiones y Desarrollo Menorquin SL", y, por otra parte, absuelve también al arquitecto superior al ser imputable el defecto al arquitecto técnico; y, en segundo lugar, reduce la cuantía indemnizatoria solicitada en la demanda en relación a la partida afectante a la reparación de la cubierta.

Pues bien, a la vista del documento obrante al folio 302, consistente en factura emitida por la entidad "Impermeabilizantes Carretero SLU" frente a "Inversiones y Desarrollo Menorquin SL", junto a la declaración del Sr. Lucas , quien manifestó que fue contratado por el Sr. Teofilo para ejecutar la impermeabilización de la cubierta, resulta debidamente justificado a juicio de la Sala la responsabilidad de la contratista codemandada en la causación del defecto, por lo que el motivo deberá ser atendido.

En cuanto a la absolución del arquitecto señalar que es cierto que no consta anotación alguna en el libro de ordenes relativo a los ensayos de impermeabilización pero, dicha prueba de estanqueidad competía realizarla al aparejador pues a dicho técnico incumbían las labores de dirección de la concreta ejecución material de la obra mediante las labores de inspección y ensayo, y no al arquitecto director de la obra, siendo que, además, todos los peritos intervinientes, incluido el de la parte actora, coinciden en señalar que se trata de deficiencias debidas a una defectuosa ejecución, por lo que la atribución de responsabilidad de la sentencia apelada al arquitecto técnico respecto al defecto se estima correcta y conforme a las distribución de funciones entre los técnicos intervinientes en el proceso constructivo.

No se duda por las partes de la realidad de las filtraciones y humedades y su causa, como tampoco que por la parte actora se realizó un levantado total de la cubierta delantera afectada y posteriormente la volvió a ejecutar, habiéndose solucionado los problemas de humedad y goteras. Lo que se discute es si era necesario levantar toda la cubierta. Pues bien, a la vista del resultado de la prueba, en concreto del examen de la persona encargada de reparar el defecto, don Bartolomé , dicho levantado total se estima justificado a juicio de la Sala por el hecho, tampoco discutido, de que las filtraciones se producían por varios sitios, por lo que debía garantizarse que la solución reparadora que se adoptaba resolvería el problema de forma definitiva, resultado que efectivamente se produjo, por lo que también en este punto procede estimar el motivo.

En cuanto a la rebaja del importe abonado por la reparación, se afirma por el juez "a quo" que se ha producido una alteración injustificada de los precios, si bien la Sala estima, por contra, justificada dicha alteración que es debida a la compra de nuevas baldosas al resultar inviable la recuperación de las inicialmente colocadas. A lo anterior debe añadirse, tal como se señala por la parte actora hoy apelante, que las obras de reparación efectuada por el constructor Sr. Bartolomé incluyen el arreglo de los daños causados en la vivienda de la planta segunda por mor de las filtraciones, arreglos atinentes a la sustitución del doble techo de escayola, reparación del estucado, etc. En consecuencia, procederá estimar también en este punto el recurso fijando en 15.648,39 euros el importe de la necesaria reparación de la cubierta y los trabajos de reparación interior de las consecuencias de las filtraciones y humedades, con más el importe de la licencia municipal para la realización de tales obras, dado el carácter integral de la indemnización reparatoria, sin que proceda adicionar a la suma anterior el importe de los honorario del perito y el notario, pues sus actuaciones no se limitan al concreto defecto relativo a la impermeabilización y su reparación, debiendo atenerse al régimen general previsto en el artículo 241 LEC . La condena al pago de la antedicha suma de 15.648,39 € se realiza con carácter solidario a los codemandados Sr. Fabio y la entidad contratista "Inversiones y Desarrollo Menorquin SL" por las razones ya expuestas, lo que implica, por otra parte, la desestimación del motivo de apelación esgrimido por el codemandado Sr. Fabio , quien pretendía la rebaja de la suma inicialmente fijada por la juzgadora "a quo" que debería ser fijada en ejecución de sentencia, pretensión, esta última, que debe ser desestimada de plano por contravenir la prohibición contenida en el artículo 219 LEC .

CUARTO .- En cuanto a la pretendida ruina por inhabilidad del parking debida, se afirma por la parte actora a un error de diseño y una deficiente dirección facultativa de la obra, imputable al arquitecto proyectista y director de la obra así como al arquitecto técnico, fijando en su escrito de recurso una distribución de responsabilidad a razón de un 70% del arquitecto y un 30% del aparejador, se imputa a la jueza "a quo" una errónea valoración de la prueba practicada pues, del acervo probatorio se concluye la imposibilidad de reparación de las deficiencias para hacer viable el parking.

Se afirma por la juzgadora "a quo" en la sentencia apelada que no nos hallamos ante una deficiente ejecución del proyecto relativo al parking, sino ante la redacción de un proyecto que no cumple con la normativa urbanística municipal, y ello pese a las diversas modificaciones del diseño del parking, resultando que hasta la fecha el parking no ha sido legalizado al no aprobarse la última de las modificaciones realizadas en el proyecto en el año 2008 (recuérdese que la licencia se otorgó en diciembre de 2004). Resulta igualmente acreditada, y así se reconoce en la sentencia apelada, la inhabilidad del parking, cuya causa es imputable al arquitecto proyectista y director de la obra. Pese a tales hechos la juzgadora "a quo" afirma que la reparación del parking es viable por lo que, al pretenderse por el actor una indemnización en base a la imposibilidad de reparación, tal pretensión, se afirma en la sentencia, debe desestimarse al no haberse efectuado en la demanda una pretensión subsidiaria de hacer. Discute la parte actora apelante la antedicha conclusión, afirmando que no existe la posibilidad de reparación de las deficiencias acreditadas y afectantes al parking. Pues bien, es el parecer de la Sala que asiste la razón a la parte apelante en su alegato por cuanto:

Como reiteradamente ha puesto de manifiesto la jurisprudencia, por todas la reciente Sentencia del TS de 26 de septiembre del corriente, el encargo realizado por el dueño de la obra, aceptado por el arquitecto, determina el nacimiento del contrato de arrendamiento de obra, previsto en el artículo 1544 del Código Civil del que surge la obligación del arquitecto no sólo de redactar un proyecto técnicamente viable, sino de asumir la dirección de la obra durante la ejecución, de manera tal que pueda esta ser llevada a su práctica material de acuerdo con lo proyectado. En el presente caso ello no se produjo al no haberse obtenido el resultado pretendido por la actividad profesional concretamente contratada respecto a las 5 plazas de parking previstas, resultando que a la fecha de finalización de la obra el parking ejecutado no cumple con el PGOU y la licencia de obras, denegando el Ayuntamiento de Ciutadella la licencia de ocupación y actividad por cuanto, la rampa de acceso y salida presenta una pendiente excesiva y las alturas libres en la rampa están por debajo de la mínima reglamentaria, así el primer tramo de la rampa, con una pendiente de un 4% tan solo mide 3,11 metros cuando debería tener un mínimo de 4 metros; el resto de la rampa tiene una pendiente de 38,81, superior, por tanto, al máximo permitido del 35% y no se cumple la altura que en toda su extensión debería ser de 2,25 metros.

Pero, no sólo se trata de la imposibilidad de obtener la correspondiente licencia de ocupación y actividad, sino que, además, una pendiente superior al máximo permitido resulta inviable a la finalidad prevista, de ahí el establecimiento de un máximo de pendiente para el acceso y salida de un parking. Por tanto, cualquier manifestación sobre la posibilidad de mantener una pendiente superior debe rechazarse no sólo por las consideraciones ya expuestas sino por incidir sobre la altura libre en determinados puntos de la rampa en los que dicha altura pasaría a ser inferior a la permitida. La afirmación del perito Sr. Manuel relativa a que no existe reparación posible por la que pueda corregirse la pendiente de la rampa, con la finalidad de que se mantenga entre los parámetros fijados por el PGOU de Ciutadella, al tiempo que la altura libre en todos los puntos de la rampa quede en 2,25 metros, no ha sido desvirtuada por prueba alguna. Se afirma por los peritos de las demandadas que dicha actuación reparadora es posible si se procediera a eliminar por completo el baño de cortesía de la planta baja; sin embargo dicha solución reparadora, que es la tesis acogida por la juzgadora "a quo", no es tal solución. En efecto, no se trata sólo de que dicha actuación dejaría a la vivienda afectada en una situación de inhabitabilidad al quedar con un sólo baño -y en suite- en la vivienda, tal como se afirma por la parte actora, sino que en el presente caso la reparación de los defectos y su entidad práctica quedaría, si se aceptara la propuesta, en manos del incumplidor contractual, afectando al perjudicado que no viene obligado por norma alguna a soportar menoscabo en sus bienes y derechos por causa del perjuicio padecido a raiz del incumplimiento de la otra parte.

El hecho de que los peritos de los tres codemandados, como ya se ha dicho, hayan mantenido, con más o menos convencimiento, la posibilidad de reparar, en nada empece la conclusión de la Sala a la vista del dictamen pericial emitido por Don. Manuel , coincidente con las manifestaciones del técnico municipal Sr. Carlos Antonio , que, además, resultan plenamente coherentes con el hecho indiscutido de la denegación municipal de licencia de ocupación y actividad. Como reiteradamente ha puesto de manifiesto este Tribunal el sistema de valoración de la prueba contenido en la vigente LEC, continua siendo el de libre apreciación razonada o, en terminología tradicional de nuestro derecho, el de apreciación "según las reglas de la sana crítica" ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ). El juez deberá valorar los dictámenes tomando en cuenta sus propias máximas de experiencia, como son la lógica interna del informe del experto, su ajuste a la realidad del pleito, la titulación del perito con relación a lo que constituye el objeto de la pericia, la relación entre el resultado de la pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, el detalle y exhaustividad del informe, la metodología o las operaciones practicadas para la obtención de conclusiones, como son la inspección, la extracción de muestras o la realización de análisis. Pues bien, en el presente caso, los dictámenes emitidos por los peritos Srs. Bruno , Fidel y Marino , no desvirtúan, como ya se ha dicho, el dictamen Don. Manuel , pues dejan incólume el hecho de que las modificaciones propuestas no respetarían la altura mínima de 2,25 a lo largo de toda la rampa al mismo tiempo que la pendiente máxima permitida.

La consideración de la inhabilidad del objeto de un contrato, tal como se recuerda en la STS de 9 de julio de 2007 , "es producto de una valoración jurídica que, ante todo, tiene un componente fáctico, y que resulta de la empírica constatación de las circunstancias que, conforme a la caracterización jurisprudencial, conducen a apreciar tal condición de inhabilidad o de impropiedad del objeto para su habitual destino, para lo cual es suficiente una cierta gravedad obstativa para el normal disfrute de la cosa con arreglo al mismo - Sentencias de 28 de mayo de 2001 y de 28 de noviembre de 2003 -, o que se convierta el uso en gravemente irritante o molesto - Sentencias de 24 de enero de 2001 y de 28 de noviembre de 2003 -, debiendo considerarse como esencial - tal y como puntualiza la repetida Sentencia de 28 de noviembre de 2003 , recogiendo la doctrina de la de fecha 24 de mayo de 1991 y las anteriores que esta última cita- la adecuación que las plazas de garaje han de tener respecto al fin que les es propio, adecuación que alcanza tanto a las dimensiones como a los accesos a las mismas".

Dada la clara responsabilidad del arquitecto en el defecto que provoca la inhabilidad del parking, al haber errado en el diseño del mismo, deberá rechazarse la imputación que realiza la parte actora apelante al arquitecto técnico, pues, tal imputación se realiza en el reino de la conjetura ya que no ha resultado acreditada y, en todo caso y de apreciarse la misma, vendría absorbida por la de mayor entidad que no deja margen de maniobra alguno.

QUINTO .- Acreditada la realidad del defecto atinente al parking y que provoca la inhabilidad del mismo, procederá entrar a conocer de la indemnización pretendida en la demanda cifrada en la suma de 315.841,93 €, resultante de adicionar las cantidades siguientes: 87.896,98 € (correspondiente al valor de mercado de cinco plazas de parking), 226.507,45 € (en concepto de depreciación de las viviendas por no contar con el parking proyectado) y 1.437,50 € (en concepto de perjuicio debido a que en el acceso del cuarto de baño de cortesía de la vivienda de la planta baja se ha construido un escalón por causa del intento frustrado de enmendar la defectuosa ejecución del parking). A lo anterior añade la actora el importe de 392,51 € en concepto de nueva línea de suministro eléctrico para el sótano y 25.000,00 € por daño moral.

Sabido es que, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, la indemnización de daños y perjuicios a que se refiere el artículo 1.101 del Código Civil , no va ineludiblemente ligada al incumplimiento contractual de tal manera que incumbe a quien reclama una indemnización por responsabilidad civil contractual la plena acreditación de los daños producidos y de su valor, así como de su relación de causalidad con el incumplimiento. En el presente caso, la parte actora acompañó junto a su escrito de demanda la valoración realizada por la perito tasadora Sra. Mercedes , en el que se fija en 87.896,98 € el precio de mercado de las cinco plazas de parking proyectadas, y en 226.507,45 € la depreciación de las viviendas por no disponer de parking. Para fijar la cuantía indemnizatoria adecuada a la realidad del perjuicio por la inhabilidad del parking del edificio de autos, debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que ambas partidas obedecen al mismo daño indemnizable, por lo que debe rechazarse su doble cuantificación basada en dos distintos parámetros, debiendo atenerse a la realidad del daño indemnizable que a juicio de este Tribunal no es otro que la imposibilidad jurídica y material de hacer uso de las plazas de parking en su día proyectadas por el arquitecto demandado, daño para cuya reparación puede atenderse al valor de dichas plazas; y, en segundo lugar, deberá tenerse en cuenta también que el espacio del sótano reservado a parking no desaparece, pudiendo ser destinado a cualquier otro uso que se estime oportuno por la propiedad; consideraciones que aconsejan aplicar al precio de las plazas tasado pericialmente en 87.896,98 euros una aminoración del 20%, resultando un total de 70.316 €, cantidad que se fija en concepto de indemnización con cargo al arquitecto demandado Sr. Baltasar .

En cuanto a la cantidad de 392,51 €, reclamada en concepto de "nueva linea para suministrar energía eléctrica al sótano", no procede su estimación dada su falta de acreditación resultando insuficiente a tales efectos el documento aportado junto con la demanda y señalado con el nº 30.

Por último, se reclama en la demanda la suma de 25.000,00 € en concepto de daños morales, partida respecto de la que nada se dice en la sentencia apelada, reiterándose dicha pretensión en el recurso de apelación. Sobre la posibilidad de que los daños morales tengan cabida en un proceso de ruina de la edificación e incumplimiento contractual, se ha pronunciado la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril del corriente, citando su anterior resolución de 15 de julio de 2011, en la que se declara: Pero lo cierto es que la Jurisprudencia de esta Sala admite que el daño moral se identifica con las consecuencias no patrimoniales representadas por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en algunas personas pueden producir ciertas conductas, actividades e incluso resultados, con independencia de la naturaleza, patrimonial o no, del bien, derecho o interés que ha sido infringido, y se indemniza junto al daño patrimonial, bien mediante la aplicación de reglas especificas, como la del artículo 1591 del Código Civil , bien mediante las generales de responsabilidad contractual o extracontractual de los artículos 1101 y 1902 del mismo texto legal ( SSTS 16 de noviembre de 1986: trastorno y angustia ocasionada a una familia que se vio obligada a abandonar la casa; de 10 de noviembre de 2005: perdida de las vacaciones estivales ; de 22 de noviembre de 200 : abandono de vivienda por obras defectuosas graves, entre otras) .

El daño moral, al igual que el patrimonial ha de ser probado, sin bien la dificultad estriba en la evaluación económica de perjuicios inmateriales y que pueden variar en función de la sensibilidad de la persona. La doctrina y la jurisprudencia ( SS TS 22- 9-2004 y 10-3-2009 ) admiten su existencia, si bien con cautela para evitar reclamaciones injustificadas o amparadas en incumplimiento de escaso calado.

También es cierto que la reparación de los vicios o el pago de su importe resarce a los perjudicados "ex nunc" (desde ahora), pero no "ex tunc" (desde entonces), es decir, con las cantidades concedidas por los vicios existentes, los perjudicados por el incumplimiento contractual no resultan compensados por la imposibilidad de disfrutar los elementos privativos y comunes en la forma acordada y abonada por ellos, sino que con dichas sumas solo pueden afrontar su futura reparación.

Es cierto que el daño moral no produce una pérdida económica de carácter material, ni una disminución del patrimonio, ni se identifica con el lucro cesante, aunque puede derivar de un daño patrimonial pero puede significar malestar, zozobra, desasosiego, indignación, perturbación, ansiedad, preocupación susceptible de generar desestabilización e inquietud, inestabilidad emocional personal y/o familiar, del ciudadano/a medio, etc., disfunciones que pueden tener una compensación económica.

Aplicando la doctrina anteriormente expuesta al caso hoy sometido a la decisión de este Tribunal, se estima acreditada la realidad del daño moral que se describe en la demanda, si bien la cuantía pretendida se estima excesiva por lo que deberá ser reducida a la cantidad de 5.000 euros más próxima a los parámetros cuantitativos utilizados en supuestos similares al presente relativos a la imposibilidad de usar determinados elementos conforme al destino previsto para ellos.

SEXTO .- La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la parte actora Sr. Carlos Ramón y la desestimación del interpuesto por el demandado Sr. Fabio , conlleva en materia de costas procesales causadas en esta alzada las consecuencias que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.1 y 2 LEC , pasan a declararse: a) no se realiza expresa imposición a ninguna de las partes litigantes respecto de las costas causadas por el recurso del Sr. Carlos Ramón al ser estimado en parte; y b) se decreta la expresa imposición de las costas procesales causadas por el recurso formulado por el demandado Sr. Fabio , al ser dicho recurso desestimado.

Procede, además, y como consecuencia de la estimación parcial del recurso del Sr. Carlos Ramón sobre la absolución en la primera instancia de la contratista "Inversiones y Desarrollo Menorquín SL, modificar el pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en la primera instancia por la absolución en dicha instancia de la contratista "Inversiones y Desarrollo Menorquín SL, para, en su lugar, y al amparo del artículo 394.2 LEC , no realizar expresa imposición de costas respecto de dicho codemandado.

Asimismo, y de conformidad con los dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en sus apartados 8 y 9, se declara, por una parte, la devolución del depósito constituido por la parte actora apelante, y, por otra parte, la pérdida del depósito para recurrir constituido por la parte demandada apelante, al que se le dará el destino previsto en la antedicha disposición.

Fallo

1º) CON DESESTIMACIÓN del RECURSO de APELACION interpuesto por don Carlos Ramón , representado por la procuradora Sra. Juan, y CON DESESTIMACION del RECURSO de APELACION interpuesto por don Fabio , representada por la procuradora Sra. Aniz, contra la sentencia de 7 de octubre de 2011 , dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Ciutadella, en el procedimiento de juicio ordinario seguido bajo el nº 170/2010 del que trae causa la presente alzada, DEBEMOS REVOCAR EN PARTE Y REVOCAMOS dicha resolución, y, en su lugar:

Se condena a los demandados don Fabio y a la mercantil "Inversiones y Desarrollo Me no rquin SL", a abonar solidariamente a la parte actora la suma de 15.648,39 € desde la fecha de interposición de la demanda.

Se condena al demandado don Baltasar a abonar a la parte actora la suma de 75.316 euros, con más sus intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda.

2º) Se confirman el resto de pronunciamientos contenidos en el fallo de la sentencia apelada.

3º) Sin expresa imposición a la parte actora apelante de las costas procesales causadas en esta alzada por su recurso, y con expresa imposición al demandado apelante Sr. Fabio de las costas procesales causadas en esta alzada por el recurso por dicha parte formulado.

4º) Se decreta la devolución a la parte actora del depósito constituido por dicha parte, y la pérdida del constituido por el demandado Sr. Fabio también apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.