Sentencia Civil Nº 504/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1013/2011 de 19 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1013/2011-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 51 BARCELONA

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 669/2010

S E N T E N C I A Nº 504/12

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de julio de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 669/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 51 Barcelona, a instancia de D. Calixto , representado por el procurador D. JESÚS SANZ LÓPEZ y dirigido por la letrada Dª. MARIA LUISA MARINE MAESTRO, contra Dª. Regina , representada por el procurador D. CARLOS TURRADO MARTIN-MORA y dirigida por el letrado D. RAMON GRAELLS BOFILL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 27 de junio de 2011, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: En atención a lo expuesto, con estimación de la demanda interpuesta, procede declarar disuelto por divorcio el matrimonio contraido por Don. Calixto y la Sra. Regina con todos los efectos legales.

Como medidas definitivas se establece:

1º) la patria potestad de la hija menor de edad será compartida, y también su guarda y custodia con la alternancia que ya vienen llevando a cabo en la práctica y que se ha recogido en el fundamento segundo-apartado 1º.

Sin perjuicio de cualquier otro acuerdo al que libremente puedan llegar las partes en interés de su hija.

En cuanto al hijo mayor de edad, próximo a cumplir 19 años, su régimen de convivencia y relación con sus padres lo establecerán libremente entre los tres.

2º) El uso y disfrute de la que fue vivienda conyugal se atribuye a la esposa y a los hijos hasta julio de 2013 incluido, fecha a partir de la cual podrá ejecutarse la división de la cosa común que también se acuerda en esta sentencia.

3º) ambos progenitores contribuirán por igual a los gastos de sus hijos y a tal efecto ingresarán, cada uno de ellos, dentro de los cinco primeros días de cada mes en una cuenta corriente común, a partir de julio de 2011, la cantidad de 500 € en los términos establecidos en el fundamento jurídico sexto. Esta cifra se revisará anualmente conforme a los incrementos del IPC de Barcelona.

4º) la obligación alimenticia de ambos para con sus hijos, por lo que se refiere al alcance de esta sentencia, se retrotrae al mes de agosto de 2010, tal como se ha recogido en el fundamento jurídico quinto, cuyo contenido se dá por reproducido.

No procede efectuar una especial imposición de costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 21 de junio de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia de divorcio cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución es objeto de recurso por el demandante, Sr. Calixto quien combate dos pronunciamientos, el relativo a la pensión de alimentos establecida en 500 euros a favor de los dos hijos comunes respecto al que denuncia error en la valoración de la prueba y la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar, interesando la revocación de la sentencia en ambos extremos y en su lugar se acuerde: "1º se fije como contribución a los gastos ordinarios de los hijos la cuantía de 150 euros mensuales que abonará cada progenitor en la cuenta bancaria común, con efectos desde 23 de julio de 2010, fecha de la interposición de la demanda; 2º ambos progenitores abonarán la mitad de los gastos de matrículas de bachillerato, de tasas de selectividad, de matrículas universitarias, de material escolar y libros de principio de curso, de material y viajes obligatorios en torneos de las actividades lúdicas y deportivas que los hijos realizan en la actualidad y de los gastos médicos extraordinarios no cubiertos por el sistema público de sanidad y mutuas médicas; 3º cada progenitor asumirá los gastos de alimentación, de higiene, de farmacia, de consumo de suministros, de material escolar corriente que se precise durante el curso, de transportes, de ocio y de dinero de bolsillo de los hijos durante las semanas que convivan con él y 4º que se acuerde la extinción del uso y disfrute de la vivienda que constituía el domicilio familiar a favor de Dª Regina y de sus hijos, acordando la extinción del condominio existente respecto a la vivienda en ejecución de sentencia una vez sea firme."

SEGUNDO.- Los litigantes, separados judicialmente en virtud de sentencia de 5 de mayo de 1999 , en la que se estableció la guarda materna y una pensión de alimentos en junto de 80.000 ptas mensuales, tienen dos hijos, Guillem, nacido en NUM000 de 1992, próximo a cumplir los 20 años de edad y Laia, nacida el NUM001 de 1994 y que en la actualidad tiene 18 años de edad, por lo que quedan sin efecto todas aquellas medidas establecidas en la sentencia hoy apelada y relativas a la patria potestad de la hija común. Los dos hijos desde el año 2000 vienen residiendo media semana con cada progenitor existiendo desde esa fecha, de facto, una custodia compartida que la resolución recurrida mantiene para la hija Laia entonces todavía menor de edad.

La sentencia apelada parte de este hecho, de una capacidad económica equivalente entre ambos progenitores, y del detalle de gastos para los dos hijos presentada por la Sra. Regina , con exclusión de los gastos de mantenimiento y suministros fijando una contribución mensual de 500 euros a ingresar en la cuenta común. El apelante no cuestiona la cuantía allí consignada; pero sí que todos los gastos incluidos deban entenderse comprendidos en el concepto de alimentos y en consecuencia computarse para el cálculo de la media de gastos mensuales, e interesa, por esta razón, se establezca una contribución de 150 euros mensuales para ambos hijos.

Para determinar la cuantía de la pensión de alimentos con arreglo a lo previsto en los artículos 259 y ss. del Código de Familia de Catalunya, aplicable al caso por razones de vigencia temporal, se hace preciso atender de una parte a la disponibilidad económica del obligado a atenderlos y de otra a las necesidades de los alimentistas ( artículos 264 y 267 del Código de Familia ).

En cuanto a lo primero el Sr. Calixto , trabaja en el Hotel Panorama de Andorra y percibe unos ingresos mensuales netos de dos mil setecientos noventa y dos euros (2.792 euros) y debe abonar 800 euros mensuales en concepto de alquiler. La Sra. Regina es autónoma, tiene una empresa de gestión de representaciones comerciales, restauración, catering y ocio y en el año 2009 tuvo unos ingresos netos de tres mil quinientos euros (3.500 euros), sin que conste cumplidamente acreditado que estos se han visto reducidos posteriormente a los 1.500 euros mensuales que afirma en el acto de la vista. La Sra. Regina reside en la vivienda familiar libre de cargas.

En cuanto a lo segundo, la sentencia para alcanzar la citada cifra parte, efectivamente, de una relación de gastos que comprende determinadas actividades complementarias a la formación escolar de los hijos y otros gastos respecto a los que no consta que exista acuerdo entre los progenitores para su realización, salvo las clases particulares, la esgrima del hijo Guillem y el hip-hop de la hija Laia, que en consecuencia deben quedar excluidos del concepto de alimentos del artículo 259 CF .

Con estos datos la contribución de 500 euros mensuales fijada en la sentencia apelada en la cuenta común resulta excesiva y debe dejarse en 400 euros mensuales para los dos hijos. Esta cantidad se fija con efectos desde el mes siguiente a esta sentencia porque el criterio es, en principio la falta de retroactividad por razón de la consumición de los alimentos y la sustitución sucesiva de las medidas según lo dispuesto en el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se mantiene además el sistema de pago y actualización establecidos en la sentencia apelada. Se mantienen también los restantes razonamientos contenidos en los fundamentos cuarto, quinto y sexto, con las prevenciones expresadas.

Atendido lo expuesto este tribunal debe definir los distintos conceptos de gastos de los que se ha partido al fijar la pensión, pues ni la sentencia de primera instancia los define plenamente conforme a la doctrina fijada reiteradamente ni la petición del apelante se ajusta totalmente a ella pues pretende excluir, por ejemplo, gastos ordinarios y necesarios como las matrículas por tratarse de un pago puntual, olvidando que el cálculo es promediado. Así los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc... no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución, que no es el caso. Ello no es óbice para que por prudencia y si las circunstancias lo permiten, quien los paga o pretenda pagar pueda recabar esa conformidad a priori, para evitar que en el incidente del articulo 776.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) o en el de oposición a la ejecución pueda resolverse en contra de la condición de necesarios y por ende extraordinarios. Sólo los gastos no necesarios (realizados fuera del horario lectivo y de forma optativa y libre), requieren ese acuerdo, que deberá incluir la proporción de pago. En este caso, dado que los costes de las actividades extraescolares de esgrima y hip-hop, así como las clases particulares hasta ahora practicadas y tenidas en cuenta erróneamente en el cálculo de la pensión, han sido consensuadas, deben continuar, salvo acuerdo distinto entre los progenitores. Los gastos universitarios, libros, matrículas, son ordinarios y están incluidos en la pensión.

TERCERO.- Respecto al uso de la vivienda familiar de titularidad conjunta y respecto a la que se ha ejercitado la acción de división, la sentencia apelada atribuye a la esposa e hijos el derecho de uso y disfrute y da lugar a la división pero acuerda que no se haga efectiva sino hasta julio de 2013, para que ambas partes puedan llegar a un acuerdo y preparar y organizar sus necesidades. El Sr. Calixto combate este pronunciamiento.

El fundamento octavo de la sentencia y el correlativo punto 2º del fallo deben ser objeto de las siguientes precisiones.

En la sentencia previa de separación consensuada el derecho de uso de la vivienda familiar se atribuyó a la esposa por razón de la guarda, en coherencia con lo dispuesto en el artículo 83 CF en el que se dispone que "1. el uso de la vivienda familiar, con su ajuar, se atribuye en la forma convenida por los cónyuges, salvo que ésta resulte perjudicial para los hijos, a criterio de la autoridad judicial, que resuelve la cuestión. 2. En defecto de acuerdo o si este es rechazado, a criterio del juez o jueza, dadas las circunstancias del caso, decide, en lo que se refiere a la vivienda familiar en los siguientes términos: a) si hay hijos, el uso se atribuye, preferentemente al cónyuge que tenga atribuida su guarda, mientras dure ésta. Si la guarda de los hijos se distribuye entre los cónyuges, resuelve la autoridad judicial; b) si no hay hijos, se atribuye su uso al cónyuge que tenga más necesidad de la misma. La atribución tiene lugar con carácter temporal, mientras dure la necesidad que la motivó, sin perjuicio de prórroga en su caso".

La atribución efectuada en la sentencia apelada debe limitarse al derecho de uso, con exclusión del disfrute, para ajustarse a la previsión legal y efectuarse exclusivamente a la madre por razón de la guarda. La hija Laia ha alcanzado en marzo de 2012 y constante la tramitación del recurso, la mayoría de edad, por lo que ha desaparecido la causa que determinaba la atribución y en consecuencia procede acordar la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar a favor de la esposa interesada por el apelante, al no concurrir una mayor necesidad de la esposa en este caso, tampoco alegada por ésta en su escrito de contestación y que en puridad no puede ser examinada.

En cuanto a la división de la vivienda familiar, la sentencia apelada no estima la concurrencia de causa legal que la impida, y en consecuencia la estima, como no puede ser de otro modo, al amparo del artículo 552.10 del Código Civil de Catalunya (CCCat), pero pospone sus efectos hasta julio de 2013. La ejecución del pronunciamiento divisorio no puede limitarse en el tiempo, ante la ausencia de base legal, de modo que en este punto debe ser estimado el recurso, suprimiendo el aplazamiento en el modo en que viene acordado. No obstante y hasta que esa división se haga efectiva, y en todo caso con el límite máximo de un año desde la fecha de la presente resolución, la Sra. Regina podrá permanecer en el domicilio familiar por las razones expresadas en la sentencia apelada.

CUARTO.- Estimado en parte el recurso no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2º LEC .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Calixto contra la sentencia de fecha 27 de junio de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona en autos de Divorcio nº 669/2010 de que el presente rollo dimana debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el sentido de:

1.- Fijar, con efectos desde el mes siguiente a esta sentencia, en 400 euros mensuales la contribución de ambos progenitores en los gastos de los hijos comunes, con igual sistema de pago y actualización que en la sentencia apelada.

2º.- Los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc... no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución, que no es el caso. Ello no es óbice para que por prudencia y si las circunstancias lo permiten, quien los paga o pretenda pagar pueda recabar esa conformidad a priori, para evitar que en el incidente del artículo 776.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) o en el de oposición a la ejecución pueda resolverse en contra de la condición de necesarios y por ende extraordinarios. Sólo los gastos no necesarios (realizados fuera del horario lectivo y de forma optativa y libre), requieren ese acuerdo, que deberá incluir la proporción de pago. En este caso, dado que los costes de las actividades extraescolares de esgrima y hip-hop, así como las clases particulares hasta ahora practicadas y tenidas en cuenta erróneamente en el cálculo de la pensión, han sido consensuados, deben continuar, salvo acuerdo distinto entre los progenitores. Los gastos universitarios, libros, matrículas, son ordinarios y están incluidos en la pensión.

3.- La atribución efectuada en la sentencia apelada debe limitarse al derecho de uso, con exclusión del disfrute, para ajustarse a la previsión legal y efectuarse exclusivamente a la madre por razón de la guarda.

4.- Se acuerda la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar a favor de la esposa y la división de la vivienda en ejecución de sentencia. No obstante y hasta que esa división se haga efectiva, y en todo caso con el límite máximo de un año desde la fecha de la presente resolución, la Sra. Regina podrá permanecer en el domicilio familiar por las razones expresadas en la sentencia apelada.

5.- Quedan sin efecto todas las medidas definitivas establecidas en la sentencia apelada y relativas a la patria potestad de la hija común Laia al haber alcanzado ésta la mayoría de edad.

Los restantes pronunciamientos que no sean incompatibles con los expresados permanecen incólumes.

No procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.