Sentencia Civil Nº 504/2012, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 39/2012 de 27 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 39/2012

Autos: divorcio contencioso ( art.770 - 773 lec nº: 752/2010

Juzgado Primera Instancia 6 Girona (ant.CI-7)

SENTENCIA Nº 504/12

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Maria Isabel Soler Navarro

Doña Núria Lefort Ruiz de Aguiar

En Girona, veintisiete de diciembre de dos mil doce

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 39/2012, en el que ha sido parte apelante D. Pedro Jesús , representada esta por la Procuradora Dña. CARME PEIX ESPÍGOL, y dirigida por la Letrada Dña. LAURA SERVENT BATLLE; y como parte apelada Dña. Natividad , representada por la Procuradora Dña. ESTHER SIRVENT CARBONELL, y dirigida por la Letrada Dña. MARÍA ÀNGELS CASI CEDRES; siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Primera Instancia 6 Girona (ant.CI-7), en los autos nº 752/2010, seguidos a instancias de D. Pedro Jesús , representado por la Procuradora Dña. CARME PEIX ESPÍGOL y bajo la dirección de la Letrada Dña. LAURA SERVENT BATLLE, contra Dña. Natividad , representada por la Procuradora Dña. ESTHER SIRVENT CARBONELL, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, bajo la dirección del Letrado D. , se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO:

Que ESTIMO la demanda interpuesta por , en nombre y representación de D. Pedro Jesús , y acuerdo el divorcio del matrimonio formado por D. Pedro Jesús y Dª. Natividad , contraído el 12 de junio de 2.004 , con todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento ( revocación de poderes y consentimientos , cese de la presunción de convivencia y disolución del régimen económico matrimonial ) , y en especial , adoptando las siguientes medidas :

1).- La guarda y custodia de los hijos menores Eloi y Arnau se atribuye a la madre Dª. Natividad , siendo la potestad parental compartida en su titularidad y ejercicio por ambos progenitores en la forma expuesta en esta resolución.

2) .- Se establece el siguiente régimen de visitas : respecto de Eloi , D. Pedro Jesús podrá verlo y tenerlo en su compañía los fines de semana alternos , con pernocta , desde el sábado a las 10 horas hasta el domingo a las 20 horas , con entrega y recogida del menor en el domicilio de la madre.

Asimismo , dos días entre semana , martes y jueves , desde la salida del colegio o actividad extraescolar de Eloi - o en su defecto , a las 17 horas - hasta las 20 horas , con recogida del menor en el centro escolar o en el domicilio de la madre, según los casos , y entrega del mismo en el domicilio de la madre.

A partir del lunes 20 de febrero de 2.012 , se mantiene el régimen de días entre semana y en cuanto al fin de semana alterno , el mismo abarcará desde el viernes a la salida del colegio o actividad extraescolar - o en su defecto , a las 17 horas - hasta el domingo a las 20 horas , con recogida del menor en el centro escolar o en el domicilio de la madre , según los casos , y entrega del mismo en el domicilio de la madre.

Respecto de Arnau , D. Pedro Jesús podrá verlo y tenerlo en su compañía dos días entre semana , martes y jueves , coincidiendo con su hermano Eloi , desde la salida del colegio , guardería o actividad extraescolar - o en su defecto , a las 17 horas - hasta las 20 horas , con recogida del menor en el centro escolar , guardería o en el domicilio de la madre , según los casos , y entrega del mismo en el domicilio de la madre.

A partir del lunes 20 de febrero de 2.012 , se mantiene el régimen de días entre semana y en cuanto al fin de semana , el Sr. Pedro Jesús podrá ver y estar con Arnau los domingos alternos que tenga en su compañía a Eloi , sin pernocta , de, con recogida y entrega del menor en el domicilio de la madre.

La entrega y recogida de Eloi podrá efectuarse por terceras personas en caso de que el Sr. Pedro Jesús no pueda efectuarlo personalmente por razón de su horario laboral.

La entrega y recogida de Arnau deberá efectuarse por el Sr. Pedro Jesús o por los abuelos paternos hasta el 20 de febrero de 2.012 , y a partir de esa fecha también por la actual pareja del actor.

No se establece , por el momento , régimen de visitas en periodos vacacionales.

3).- Se atribuye el uso de la vivienda familiar , sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , de Girona , y ajuar y mobiliario existente en la misma , a la madre Dª. Natividad , que residirá en aquélla con los hijos menores Eloi y Arnau.

Los suministros de agua , gas , luz y similares de dicha vivienda serán abonados por Dª. Natividad .

4).- En concepto de pensión alimenticia a favor de los hijos menores , D. Pedro Jesús vendrá obligado a satisfacer a Dª. Natividad la cantidad mensual de 450 euros ( 225 euros por cada hijo ). Todo ello con efecto desde la fecha de presentación de la demanda formulada por dicha cantidad deberá ser satisfecha por meses anticipados , en la cuenta bancaria que designe la madre , dentro de los cinco primeros días de cada mes y se actualizará el primero de enero de cada año con base en el I.P.C que establezca el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya para la provincia de Gerona.

Asimismo , el padre deberá contribuir con el pago de la mitad de los gastos extraordinarios que precisen los hijos menores , según el concepto expuesto en esta resolución.

5).- Como contribución a las cargas familiares , las cuotas hipotecarias y del seguro adjunto serán satisfechas por mitad ; los recibos del I.B.I y las cuotas ordinarias de .

Se exhorta a ambas partes para que realicen un trabajo terapéutico conjunto que les permita desarrollar un proyecto de parentalidad al margen del conflicto entre ellos con el fin de poder ofrecer a Eloi y Arnau un entorno familiar seguro en el que crecer , pues ellos serán los máximos perjudicados de continuar la situación actual.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales , debiendo satisfacer cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Firme que sea la sentencia, líbrese mandamiento al Encargado del Registro Civil que corresponda'

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 18/11/11 , se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. Núria Lefort Ruiz de Aguiar.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes.

Se interpone recurso de apelación por D. Pedro Jesús , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Girona de 18 de noviembre de 2011 , en la que se estima la demanda de divorcio interpuesta por el apelante contra DOÑA Natividad en los términos que se recogen en los antecedentes fácticos de esta resolución.

El demandado recurre la sentencia alegando error en la valoración de la prueba y error de derecho en relación con las siguientes cuestiones: a) otorgamiento de la guarda y custodia a la madre, b) denegación de la guarda compartida por la conflictividad existente entre los progenitores, c) infracción de principio de beneficio del menor al denegar la guarda compartida, d) infracción del CCCat., artículos 234-7 y 233-8 y ss ., al condicionar las visitas con el padre a la presencia de éste y a su horario laboral, e) infracción de los preceptos citados al no establecer régimen de visitas en periodos vacacionales, d) valoración irrazonable del informe pericial.

SEGUNDO.-Guarda y custodia exclusiva o guarda y custodia compartida.

La primera cuestión que conviene aclarar es que, como tiene declarado este Tribunal en múltiples sentencias (por todas la de 17/09/2010 Roj: SAP GI 912/2010) generalmente no resulta adecuado referirse a régimen de guarda y custodia y régimen de visitas por ser más correcto hacerlo 'a la forma en que debe ejercerse la patria potestad'. Por otra parte, como es bien conocido, en la adopción de medidas sobre el cuidado y educación de los niños opera como principio rector el beneficio de los menores.

Es cierto pues, como pone de manifiesto el apelante en el primer motivo, que sea cual sea la distribución de tiempos de estancia de los menores con sus progenitores y aunque no sea igualitaria, lo correcto es hablar en todo caso de custodia compartida y así ha venido sosteniéndolo este Tribunal en múltiples resoluciones. Pero también lo es que lo relevante para el recurrente en este caso no es tanto el nomen iuris o la denominación, como el régimen que se establezca en cuanto a las estancias de los hijos Eloi y Arnau con sus progenitores.

Dicho esto, la cuestión de cómo debe ejercerse la potestad parental y el régimen de estancia de los menores con sus padres gira en torno a un eje fundamental que no puede ser otro que el interés de éstos, sin que exista una solución única, sino que la que se adopte dependerá en cada caso de lo que resulte más adecuado en atención a las circunstancias concurrentes y ponderando principalmente los intereses y bienestar de los hijos.

TERCERO.-Ejercicio de la potestad parental y régimen de estancias.

En el presente supuesto hay que tener en cuenta que la separación de los litigantes se produjo cuando su hijo mayor, Eloi, tenía apenas dos años y el menor, Arnau, aún no había nacido. Tal circunstancia sin duda condiciona las medidas que se adopten, pues, siempre pensando en lo mejor para los niños, no hay duda de que ha comportado que desde muy temprana edad en el caso de Eloi y desde su nacimiento, en el caso de Arnau, su cuidadora principal haya sido su madre, a la vez que, por circunstancias diversas, pese a su corta edad, ambos menores han pasado épocas en que no han tenido contacto con su padre por voluntad expresa de éste, de tal forma que cuando se celebró la vista y se dictó la sentencia ahora recurrida, hace más de un año, el hoy apelante llevaba meses sin ver a sus hijos.

Lo relatado cobra relevancia en la decisión sobre el régimen de estancias, especialmente por la edad de los pequeños. Es por ello que, con acierto, la sentencia establece un régimen progresivo, que se amplía a medida que pasa el tiempo con la finalidad de que padre e hijos reinicien su relación, pensando sobre todo en los menores y en su bienestar. Desde que la sentencia se dictó y por el transcurso del tiempo el régimen adoptado ha evolucionado hasta alcanzar su pleno desarrollo en la actualidad.

La sentencia acuerda atribuir la guarda exclusiva a la madre, doña Natividad , a la vez que un amplio régimen de estancias de los menores con su padre, que en la actualidad y tras el tiempo transcurrido desde que se dictó la sentencia, se concreta en cuanto al hijo mayor, Eloi, en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio al domingo a las 20 horas y dos días entre semana -martes y jueves- desde la salida del colegio hasta las 20 horas. Respecto del hijo menor, Arnau, en atención a su edad y al hecho de que al tiempo de dictarse la sentencia aún era lactante, se establece un régimen más restrictivo consistente en domingos alternos sin pernocta y dos días entre semana coincidiendo, en todo caso, con su hermano Eloi.

En el presente supuesto el informe pericial elaborado por el EATAF adscrito al juzgado se pronuncia en contra del establecimiento de una guarda y custodia compartida, que considera inviable, en el bien entendido de que a lo que se refiere con tal término es a un régimen de estancias como el propuesto por el apelante en virtud del cual los menores estarían con su padre y pernoctarían en su domicilio 5 días seguidos una semana y 2 días la siguiente, lo que supone que pasarían el mismo tiempo con su padre que con su madre.

La sentencia toma en consideración el informe pericial, pero no funda la decisión exclusivamente en éste, sino que analiza otras cuestiones y hechos que resultan acreditados para, finalmente, atribuir la custodia a la madre con el régimen de visitas ya descrito.

El recurso del apelante se dirige de una parte a combatir la realidad de los hechos que entiende perjudican su pretensión y de otra a analizar uno por uno los elementos a que se refiere el artículo 233-11 CCCat cuando establece los criterios para determinar el régimen y la manera de ejercer la guarda.

Conviene en primer término, como se ha señalado ya, precisar que desde el punto de vista terminológico el régimen establecido en sentencia, aun cuando no distribuye de forma idéntica el tiempo que los hijos pasan con sus padres, debe calificarse como custodia compartida.

Sentado lo anterior, la cuestión se centra en determinar si es más beneficioso para los menores el sistema y distribución del tiempo que propone el apelante o el que acuerda la sentencia.

La cuestión no puede analizarse como hace el apelante siguiendo el esquema que propone el artículo 233-11 del CCCat y comprobando, como si de un test de idoneidad se tratara, todos y cada uno de los items que el mismo menciona para, finalmente, concluir, como quien realiza una operación matemática, que procede la adopción del régimen propuesto por el apelante, eso sí, refiriéndolo al interés de los menores, aunque sin razonar por qué el régimen propuesto es mejor que el que se ha adoptado en relación con el interés de los menores, cuando, como hemos dicho, lo relevante es precisamente ese interés. En definitiva no se trata de comprobar si concurren o no los elementos relacionados en el precepto citado y si es así conceder el régimen propuesto. El citado precepto no enuncia requisitos, contiene criterios que deben tomarse en consideración en el momento de evaluar lo que es más conveniente para los menores, pero no se trata de una enumeración cerrada, sino meramente enunciativa, no es un numerus clausus y por otra parte, tampoco son requisitos para el establecimiento de una custodia compartida. Ello supone que, aun concurriendo todos y cada uno, el Tribunal decidirá en cada caso lo que, con arreglo a las circunstancias resulte más adecuado y favorable al interés de los menores.

Se centra en primer término el apelante en combatir la conclusión que alcanza el juzgador en cuanto a la existencia de conflictividad entre las partes, para así afirmar que, siendo ésta inexistente, no hay obstáculo para la adopción del régimen propuesto.

De la prueba practicada resulta evidente la existencia de conflictividad entre los litigantes, no sólo por los e mails admitidos en primera instancia, en los que se palpa la tensión y el reproche mutuo aunque es encomiable la educación y respeto con que se tratan los litigantes, sino también porque así lo refleja el informe pericial cuando recoge hechos tales como que el apelante se negó a dar su cuadrante laboral a la apelada porque creía que quería controlarlo, o que decidió unilateralmente alargar el tiempo que Eloi estaba con él el fin de semana desde el domingo noche al lunes por la mañana, sin previamente acordarlo con la madre. O por la propia insistencia del apelante en referirse a las Diligencias Previas que se tramitan frente a la apelada por una cuestión que en nada afecta al interés de los menores, así como deducir de la sola existencia de las mismas una merma en la capacidad de la apelada para hacerse cargo de los menores, realizando con ello juicios de valor que no le corresponden y que resultan inaceptables en este ámbito a la par que irrelevantes para lo que aquí se discute.

Es cierto que el conflicto es connatural a la relación humana y lo relevante no es tanto su existencia -que es inevitable- como el modo en que se resuelve. En este caso, al menos hasta donde alcanza el conocimiento de este Tribunal, los litigantes no han sido capaces de resolver de forma adecuada los conflictos que los enfrentan, lo que sin duda afecta a su capacidad de establecer y llevar a cabo de forma consensuada y conjunta un plan de parentalidad en beneficio de sus hijos. Ello no significa que esta sola circunstancia, que por otra parte es normal y frecuente en parejas en crisis, deba excluir la adopción del régimen que propone el recurrente, pero sin duda la existencia del conflicto entre los progenitores y la falta de voluntad conjunta de resolverlo de forma amistosa, dificulta enormemente el establecimiento de un régimen como el que se pretende mediante este recurso.

No es necesario, como ya se ha expuesto, analizar la concurrencia o no de los criterios que se mencionan en el artículo 233-11 del CCCat , en tanto no son requisitos, de modo que su concurrencia no es determinante en el régimen que se adopte.

En la actualidad el sólo paso del tiempo ya supone un cambio que debe tenerse en cuenta para la fijación del régimen de estancias de los menores. No consta a este Tribunal si el régimen de estancias se está cumpliendo y si se ha producido alguna incidencia remarcable, pero teniendo en cuenta la cantidad de escritos presentados en esta alzada, podemos inferir que si nada se menciona por ninguna de las partes al respecto es porque el régimen establecido en sentencia se está cumpliendo sin problemas de ningún tipo.

Analizando la cuestión exclusivamente desde la óptica del interés de los menores y teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en este supuesto, a juicio de este Tribunal no resulta adecuada la adopción del régimen propuesto por el recurrente, si bien debe modificarse el adoptado en la sentencia recurrida, no tanto porque no fuera acertado en el momento en que se decidió, como porque el transcurso del tiempo y el cumplimiento del mismo es de suponer ha servido para estrechar los lazos entre el padre y sus hijos, lo que permite ampliarlo.

Así en primer término, teniendo en cuenta que en pocos meses Arnau cumplirá 3 años y que desde hace un año mantiene contacto regular con su padre y las personas de su entorno, es procedente extender a él el régimen de estancias y visitas que la sentencia fija para Eloi.

En el momento en que se dictó la sentencia era conveniente -y así se estableció- limitar el número de personas que podían acudir a recoger a Arnau, limitación que tenía su justificación en el interés y bienestar del menor, habida cuenta su corta edad del menor y el hecho de que no había convivido nunca con su padre desde su nacimiento, así como que los contactos entre ambos habían sido escasos e irregulares. En la actualidad, Arnau tiene casi 3 años, hace un año que mantiene relación regular con su padre y las personas de su entorno, por lo que las razones que llevaron a imponer tal limitación ya no existen, de tal modo que no procede mantenerla.

CUARTO.-Régimen de estancia en los periodos de vacaciones.

La sentencia de instancia no establece, por los motivos ya expuestos en el fundamento anterior, régimen de estancias de los menores con su padre durante las vacaciones.

Transcurrido más de un año desde que se adoptó el régimen de estancias y, suponiendo, pues nada han dicho en contra los litigantes, que no ha habido incidencias en su cumplimiento, no hay obstáculo para establecer un régimen de estancias de los menores con su padre en vacaciones.

El establecimiento de un régimen de estancias de los menores con su padre en vacaciones resulta adecuado al interés de éstos y en tal sentido debe fijarse un régimen estándar en el que los periodos de estancia con uno y otro progenitor se dividen por igual entre ambos durante todo el tiempo que duran las vacaciones escolares en el modo que se recoge en la parte dispositiva de esta sentencia.

QUINTO.-Costas.

Por todo lo dicho, procede estimar parcialmente el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

En los procedimientos seguidos por razón de una reclamación de cantidad inferior a ciento cincuenta mil euros, no se puede interponer recurso de casación, ni por interés casacional, según lo que ha venido reiterando el Tribunal Supremo en los autos de fechas 26.2.02 , de 5.2.02 (tres de la misma fecha ) y de 12.2.02 (siete de la misma fecha). Considera el Tribunal Supremo que las vías procesales del artículo 477.2 de la L.E.C . son distintas y excluyentes y, por este motivo, los asuntos por razón de la cuantía no pueden usar la vía del interés casacional (artículo 477.2.3) que queda reservada únicamente a los procedimientos seguidos por razón de la materia.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelación formulado por DON Pedro Jesús contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 6 de GIRONA, en los autos de GUARDA Y CUSTODIA CONTENCIOSA Nº 752/2010, con fecha 18 de noviembre de 2011 y REVOCARla misma, con los siguientes pronunciamientos:

1º Las funciones parentales de los padres con respecto de los hijos serán compartidas, debiendo ejercerse conjuntamente siempre que fuere posible y siempre que se trate de cuestiones de especial relevancia, como elección de colegio, educación, actividades extraescolares, colonias, viajes, elección de asistencia sanitaria, instrucción religiosa, cambio de domicilio que conlleve el alejamiento de los hijos de su entorno habitual, etc.

A efectos administrativos, los hijos permanecerán inscritos en el domicilio donde constan actualmente.

En aquellas cuestiones de menor relevancia y cuando no puedan ser ejercidas conjuntamente, cada progenitor las ejercerá durante el tiempo que tenga la guarda. Si durante el periodo de guarda ocurriera un hecho relevante en relación con los hijos (enfermedad, hospitalización, etc.) lo comunicará inmediatamente al otro progenitor.

2º El régimen de estancias de ambos hijos con sus progenitores será el que establece la sentencia recurrida bajo la rúbrica 'régimen de visitas' respecto de Eloi, en la modalidad actualmente vigente, es decir la que se establece para después del 10 de febrero de 2012, haciéndolo extensivo en todos sus términos a su hermano Arnau, dejando sin efecto el régimen de estancias específicamente previsto para éste.

3º En cuanto al régimen de vacaciones de Navidad, se dividirá en dos periodos, unos desde el día del inicio de las vacaciones hasta las 20'00 del día 30 de diciembre y el segundo desde esta fecha hasta el día anterior al inicio del curso escolar a las 20'00 horas y en Semana Santa desde el día de inicio de las vacaciones hasta el miércoles a las 20'00 horas y el segundo desde tal fecha hasta el Lunes de Pascua a las 20'00 horas, alternándose ambos en dichos periodos.

En las vacaciones de verano se formarán seis periodos, el primero desde el inicio de las vacaciones hasta las 20'00 horas del día 30 de junio, el segundo desde dicha fecha hasta las 20'00 horas del día 15 de julio, el tercero desde dicha fecha hasta las 20'00 horas del día 31 de julio; el cuarto desde tal fecha hasta las 20'00 horas del día 15 de agosto; y el quinto desde dicha fecha hasta las 20'00 horas del día 31 de agosto; y el sexto desde tal fecha hasta el día anterior a las 20'00 horas del inicio escolar. En dicho periodos se irán turnando ambos. Tal régimen se aplicará de forma subsidiaría a los acuerdos que pueda llegar ambos en cada año.

El progenitor que tenga en cada momento la guarda se encargará de llevar a los hijos al domicilio del otro.

El progenitor que no tenga consigo a los hijos podrá comunicarse con ellos por cualquier medio (Internet, teléfono, correo electrónico, etc.), respetando los horarios de descanso de los hijos.

En el caso de viajes con los hijos, deberá ser comunicado al otro progenitor.

En el caso de fechas señaladas (cumpleaños de los hijos, santos, cumpleaños de los padres), el progenitor que no tenga la guarda podrá estar con sus hijos el tiempo que ambos progenitores pacten de mutuo acuerdo y a falta de acuerdo desde la salida del colegio o desde las 16'00 horas hasta las 20'00 horas.

Corresponderá a la madre la elección de los periodos en los años pares y al padre en los años impares.

4º Se mantienen íntegramente los restantes pronunciamientos contenidos en la sentencia.

Todo ello sin pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta instancia.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada - Ponente Dña. Núria Lefort Ruiz de Aguiar, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.