Sentencia Civil Nº 504/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1478/2011 de 03 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00504/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0011319 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 1478 /2011

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 240 /2011

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 80 de MADRID

De:

Procurador:

Contra:

Procurador:

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dña. Rosario Hernández Hernández

En Madrid a 3 de julio de 2012

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 240/2011, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, don Horacio , representado por el Procurador don Fernando María García Sevilla y defendido por la Letrado doña Flor Generoso Hermoso .

De la otra, como también apelante, doña Carla , representada por el Procurador don Pedro Pérez Medina y asistida por el Letrado don Carlos Gallardo Peso.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 26 de julio de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de Madrid, se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. García Sevilla, en nombre y representación de D. Horacio , contra Dª Carla , debo declarar y declaro disuelto su matrimonio por divorcio, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, acordando elevar a definitivas las medidas acordadas por auto de 5 de abril de 2011, que constan en el Antecedente de Hecho Tercero de la presente resolución, que en aras de la brevedad se tiene aquí por reproducido, declarando expresamente su vigencia por razón del divorcio decretado, con las matizaciones que constan en el Fundamento Jurídico Segundo de la presente resolución, que en aras de la brevedad, igualmente se tiene aquí por reproducido, imponiendo al demandante la obligación de abonar en concepto de alimentos para su hijo, 1.500 euros mensuales, por anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante su ingreso en la cuenta bancaria que Dª Carla , señale al efecto y que se actualizarán anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, de conformidad con el Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya, así como la mitad de todos los gastos extraordinarios que el hijo pudiera ocasionar, hasta que alcance su total independencia económica, y otros 1.500 euros, en concepto de pensión compensatoria para su esposa, durante 10 años, a contar desde la notificación de la presente resolución. Cantidad que igualmente abonará por anticipado en los cinco primeros días de cada mes, mediante su ingreso en la cuenta bancaria que la misma designe al efecto, y que se actualizará anualmente, con efectos, desde primero de enero de cada año, de conformidad con el I.P.C.

Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Comuníquese esta Sentencia, una vez que sea firme, a las oficinas del Registro Civil en que conste la inscripción del matrimonio de las partes intervinientes en el proceso.

Contra esta Sentencia, cabe recurso de APELACION ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid. El recurso de preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado, en el plazo de CINCO DIAS HABILES, contados desde el día siguiente al de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la volunta de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna ( artículo 457.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y previa acreditación de haber consignado el depósito que establece la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985 de uno de julio del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente Juzgando en Primera Instancia, lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por ambos litigantes, exponiendo, en sus respectivos escritos, las alegaciones en que basaban su impugnación.

Se realizó el preceptivo traslado de dichas impugnaciones, presentando cada parte sendos escritos de oposición al recurso articulado de contrario, en tanto que el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la referida sentencia.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 2 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambas partes, a través de su respectiva dirección Letrada y en el trámite del artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , muestran su discrepancia parcial con el criterio decisorio que, respecto de la regulación de los efectos complementarios que la disolución vincular ha de conllevar, se recoge en la Sentencia dictada por el Órgano a quo.

Así, el Sr. Horacio interesa de la Sala la adopción de las siguientes medidas que sustituirán, en lo necesario, a las establecidas en dicha resolución:

-La pensión de alimentos, a cargo de dicho litigante y en pro del hijo común, quede establecida en 1.000€ al mes, incluyéndose en dicho importe el pago del colegio.

-La pensión compensatoria en favor de la esposa debe reducirse a 500€ al mes, y con un plazo de vigencia de tres años.

-La amortización del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar deberá ser asumida por la Sra. Carla .

Esta última litigante solicita del Tribunal que la pensión por desequilibrio reconocida a su favor se incremente hasta 2.000€ al mes, con una vigencia de diez años, tal como se pactó en el convenio regulador firmado por los esposos en fecha 30 de julio de 2010.

Y en cuanto cada parte se opone a las pretensiones articuladas de contrario, en tanto el Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la Sentencia, en lo que afecta a las medidas relativas al hijo común, procede analizar cada una de las cuestiones suscitadas a luz de la doctrina emanada de la vigente legalidad en la materia, en su proyección sobre las circunstancias que en el caso concurren, según pone de manifiesto el contexto alegatorio y probatorio sometido a nuestra consideración.

SEGUNDO.- La presente contienda litigiosa ha estado precedida de un procedimiento consensual, finalmente frustrado ante la falta de ratificación por el esposo del convenio regulador de fecha 30 de julio de 2010 allí aportado. En dicho documento, y en lo que afecta a las cuestiones económicas que ahora son objeto de debate, se establecía que don Horacio asumiría el pago directo de los gastos del colegio del hijo y de las clases particulares, si fueran necesarias, a lo que se unía el abono de una pensión de alimentos cifrada en 1.500€ al mes, con sus correspondientes actualizaciones anuales. En favor de la esposa se reconocía el derecho al percibo de una pensión compensatoria por importe de 2.000€ mensuales, con un plazo de vigencia de diez años. Finalmente se establecía la obligación del Sr. Horacio de abonar el préstamo hipotecario que gravaba la vivienda familiar, así como los gastos ordinarios y extraordinarios de comunidad, el IBI, el seguro de hogar, y cualquier gasto que afectara a la propiedad de dicho bien.

En lo que concierne a la repercusión jurídica que dichos pactos puedan tener en la presente litis contenciosa, ha de tenerse en cuenta la doctrina jurisprudencial que declara que, en principio, nos encontramos ante un negocio jurídico de derecho de familia, expresión del principio de autonomía privada que, como tal convenio regulador, requiere la aprobación judicial, como conditio iuris determinante de su eficacia jurídica (S.22-4-1997).

Sobre dicha base jurisprudencial han de distinguirse, a propósito de la problemática que en el caso se suscita, tres supuestos. El primero de ellos se refiere al convenio suscrito al margen de todo procedimiento judicial, en orden a la regulación de las relaciones de los esposos para los tiempos posteriores a su ruptura fáctica convivencial, y que ha venido siendo cumplido efectivamente por aquéllos; nos encontramos entonces ante un negocio jurídico que, por la sola falta de refrendo judicial, no puede excluir las previsiones del artículo 1091 del Código Civil , según el cual las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de la ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos. La segunda de tales hipótesis se refiere al convenio regulador aprobado judicialmente, en cuyo caso, y conforme declara la citada Sentencia, queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva. Finalmente, el tercero de tales supuestos afecta a aquellas situaciones en que el convenio ha sido elaborado específicamente para presentarlo al refrendo judicial, no obstante lo cual una de las partes no lo ratifica, lo que conlleva el incumplimiento de dicha conditio iuris a la que se supedita su posible eficacia jurídica.

En consecuencia, y en el caso que nos ocupa, los pactos en su momento suscritos por los litigantes no pueden alcanzar el carácter vinculante que pretende la Sra. Carla , y ello sin perjuicio de poderse valorar los mismos como un importante medio de prueba, en orden a la constatación de la capacidad económica de los esposos, a pesar de lo cual tampoco puede dejar de ponderarse la crisis económica generalizada que, como es público y notorio, ha afectado prácticamente a todos los sectores de la producción, y de la que no ha escapado el de peluquería en el que el Sr. Horacio desempeña su actividad empresarial.

Ahora bien, los documentos que dicho litigante ofrece a la consideración judicial tampoco exteriorizan con exactitud, y tampoco por mera aproximación, la real capacidad económica del mismo. Así, las declaraciones tributarias están basadas en el sistema de estimación objetiva o por módulos, esto es al margen de los reales ingresos obtenidos por el contribuyente, como lo evidencia en el caso el hecho de que las sumas ofrecidas por el mismo, a través del planteamiento de su recurso, unidas tan sólo a los gastos del alquiler que el mismo afronta, ya superan los ingresos netos que el mismo dice obtener, según sus declaraciones fiscales. De otro lado, tampoco se han aportado a las actuaciones los documentos relativos a la contabilidad de los negocios regidos por dicho litigante, y tampoco el correspondiente apoyo acreditativo de ingresos y gastos, y ello en un sector de la actividad que, como es conocido, no siempre se desenvuelve en régimen de absoluta transparencia, por la existencia de frecuentes pagos en efectivo, y no sólo mediante tarjetas de crédito, como alega dicho recurrente.

En lo que concierne a las deudas en que el mismo se encuentra inmerso, según se alega en el escrito rector del procedimiento, no puede dejar de resaltarse que una importante parte de las mismas ha podido ser cancelada, durante la sustanciación de la litis, con el producto de la venta de una finca de su propiedad.

TERCERO.- Bajo dichos condicionantes, y aun partiendo de un menor volumen de negocios, en relación con épocas pasadas, y que no queda debidamente acreditado en su efectivo alcance económico, consideramos que la prestación alimenticia que la resolución apelada sanciona en pro del hijo común no infringe, por exceso, los parámetros de equidistancia y proporcionalidad que sancionan los artículos 93 , 145 y 146 del Código Civil , partiendo, en lo que concierne a las necesidades del alimentista, de unos gastos escolares cifrados en 570€ al mes, a los que han de unirse los relativos a las demás atenciones del citado descendiente, en los términos y bajo los conceptos que recoge el artículo 142 del Código Civil , teniendo en cuenta además la falta de recursos, a tal fin, por parte de la otra progenitora.

En efecto, aunque esta última dispone de los ingresos derivados del alquiler de la vivienda de que es propietaria, los mismos quedan prácticamente agotados a causa del pago de las cuotas de comunidad de propietarios, unido al desembolso correspondiente a la renta del inmueble en que posteriormente ha establecido, con el hijo común , su domicilio y, como luego se dirá, por el pago del préstamo hipotecario que grava aquélla, máxime cuando ya ha finalizado el período de carencia en orden a la amortización del capital.

Por lo expuesto, habremos de entender, en coincidencia con el criterio decisorio al efecto plasmado en la Sentencia de instancia, que la suma fijada en la misma por el antedicho concepto armoniza, en un equilibrio siempre difícil, los diversos intereses, todos ellos legítimos, puestos en juego a través de la litis, lo que hace decaer el referido motivo impugnatorio.

CUARTO.- En cuanto ambas partes reconocen la concurrencia en el caso de condicionantes fácticos susceptibles de integrarse en las previsiones del párrafo primero del artículo 97 del Código Civil , en orden al reconocimiento, en favor de la esposa, del derecho al percibo de una pensión por desequilibrio, la controversia al efecto suscitada gira en torno a la determinación cuantitativa de dicha prestación y su vigencia en el tiempo, extremos estos respecto de los que uno y otro litigante mantienen importantes divergencias, no sólo entre sí, sino igualmente con el criterio decisorio plasmado en la Sentencia dictada por la Juzgadora a quo.

A tal fin, y en relación con los criterios que, ad exemplum, se contienen en el párrafo segundo del citado precepto, hemos de ponderar especialmente que la convivencia matrimonial, fruto de la cual ha nacido un hijo, se ha prolongado durante casi veinticinco años. En dicho amplio lapso temporal, la economía familiar se ha nutrido, de modo principal y prácticamente exclusivo, de los recursos allegados por el esposo, que han permitido a todo el grupo familiar mantener un acomodado nivel de vida. En efecto, aunque la Sra. Carla ha figurado de alta en el sistema de la Seguridad Social, en concepto de autónoma, desde el 1 de julio de 2006 al 31 de julio del siguiente año, tal situación derivó del inicio de un negocio de venta de ropa, que no llegó a producir rendimientos económicos, por lo que tuvo que ser cerrado.

Obvio es, de otro lado, que la actual situación de crisis económica generalizada, unida a la edad de doña Carla y su grado de formación académica y profesional, se erigen en serios obstáculos para su reincorporación al mercado de trabajo.

La ponderación conjunta de tales datos nos hace concluir que el pronunciamiento al efecto contenido en la Sentencia apelada, tanto en lo que afecta a la cuantía de la pensión, como en lo relativo al plazo de vigencia de la misma, encuentra un correcto acomodo en las previsiones al efecto contenidas en el precepto examinado y su jurisprudencia interpretadora.

Así, en lo que atañe al plazo de vigencia del derecho, declara el Tribunal Supremo que el mismo habrá de estar en consonancia con la previsión de superación del desequilibrio, por lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección ( STS 10-2 y 28-4-2005 y 9-10-2008 )

En definitiva, y en la coyuntura existente al tiempo de sustanciarse la litis en la instancia, y con las previsiones de futuro que, en dicho momento, podían hacerse, la decisión de la Juzgadora a quo ha de calificarse de ajustada a las antedichas previsiones legales en todos sus aspectos, y ello sin perjuicio de su modificación cuantitativa o extinción, de concurrir, en el futuro, circunstancias susceptibles de integrarse en las previsiones al efecto contenidas en los artículos 100 y 101 del Código Civil , lo que determina el rechazo, en el presente trámite procesal, de las antagónicas pretensiones al efecto articuladas por uno y otro litigante.

QUINTO.- Previene el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente.

La Sra. Carla , en su demanda reconvencional, postula que don Horacio abone, durante un plazo máximo de 36 meses, las cuotas de la hipoteca que grava el domicilio familiar, así como los gastos de comunidad de propietarios de dicha vivienda, "salvo que la misma se vendiera o arrendara con anterioridad a que transcurriera ese plazo, en cuyo caso, sería por cuenta de la esposa".

Y en cuanto, según ha quedado acreditado, la citada litigante procedió, en virtud de contrato suscrito en 8 de abril de 2011, a arrendar dicho bien, el pronunciamiento que, en este extremo del debate, se contiene en la Sentencia de instancia, haciendo recaer la citada obligación económica sobre el esposo hasta la venta del inmueble, y por un período máximo de vigencia de 36 meses, acaba por prescindir, en forma no permitida, de los principios de justicia rogada y congruencia recogidos en los artículos 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En efecto, contra lo que alega la dirección Letrada de la esposa en el trámite del artículo 461 de dicho texto legal , no viene permitido, en los procedimientos matrimoniales y respecto de las medidas afectadas por el principio dispositivo, un cambio de postura una vez concluida la inicial fase de alegaciones, de conformidad con las terminantes prescripciones del citado artículo 412, por lo que no es atendible la modificación que, respecto del petitum articulado en la fase ad hoc, se realizó en el acto de la vista celebrado ante la Juzgadora a quo, no quedando tampoco habilitada dicha posibilidad mediante la presentación de una nueva demanda de divorcio, en fecha posterior a la de la demanda reconvencional, en cuanto ello implicaría un fraude procesal que no puede ser amparado por los tribunales.

En consecuencia, procede acoger, en este extremo del debate, el recurso articulado por el Sr. Horacio .

SEXTO.- En atención al sentido de esta resolución, y teniendo en cuenta igualmente la naturaleza de los cuestiones suscitadas, en relación con las singulares circunstancias concurrentes en el caso, y flexibilidad permitida en este tipo de procedimientos, en el contexto de la crisis matrimonial, no ha de hacerse una especial condena en las costas del recurso, habiendo de asumir cada parte las originadas a su instancia y sufragar por mitad las comunes, si las hubiere, de conformidad con la doctrina emanada de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por don Horacio , y desestimando el que articula doña Carla , ambos contra la Sentencia dictada, en fecha 26 de julio de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid , en autos de divorcio seguidos bajo el nº 240/2011, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el solo sentido de establecer que la Sra. Carla , en tanto tenga arrendada la vivienda de su propiedad, deberá asumir el pago de las cuotas mensuales del préstamo hipotecario que grava dicho inmueble.

Se confirman los demás pronunciamientos contenidos en dicha resolución y en especial, al ser objeto de recurso, los relativos a las cuantías de las pensiones alimenticia y compensatoria, y vigencia temporal apriorística de esta última.

Todo ello sin hacer especial condena en las costas del recurso.

Una vez firme la presente resolución, procédase por el Órgano a quo a devolver al Sr. Horacio el depósito constituido para recurrir, y dese al de la Sra. Carla el destino legal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final 16ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante este mismo Tribunal en el término de veinte días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Hijas Fernández; doy fe