Sentencia Civil Nº 504/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 404/2012 de 22 de Octubre de 2012

Encabezamiento

ROLLO Nº 404/12

SENTENCIA Nº 000504/2012

SECCION OCTAVA

===========================

Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. EUGENIO SÁNCHEZ ALCARAZ

Magistrados/as

D.JOSÉ LUIS GÓMEZ MORENO MORA

Dª CARMEN BRINES TARRASÓ

===========================

En la ciudad de VALENCIA, a veintidós de octubre de dos mil doce.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma Sra. Dª. CARMEN BRINES TARRASÓ, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Valencia, con el nº 001418/2010, por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL PASEO000 NUM000 Y NUM001 DE VINALESA representada en esta alzada por el Procurador D. José Alfonso Gurrea Arnau contra VIVIENDAS DE LA ROMANA SA. representado en esta alzada por el Procurador D. José J. Pastor Abad, siendo tercero interviniente D. Julián representado por el Procurador D.Carlos Gil Cruz, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por VIVIENDAS DE LA ROMANA SA y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PASEO000 NUM000 Y NUM001 DE VINALESA.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 7 de Valencia, en fecha 9 de marzo de 2012 , contiene el siguiente: "FALLO:Estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. José Alfonso Gurrea Arnau en nombre y representación de la comunidad de propietarios del PASEO000 nº NUM000 y NUM001 de Vinalesa, debiendo declarar y declarando declarar los vicios o defectos constructivos, en las rampas de los zaguanes de acceso al edificio puertas NUM000 y NUM001 ; y el incumplimiento contractual derivado de la no dotación de antena parabólica al edificio, debiendo condenar y condenando a la demandada, promotora, Viviendas de la Romana S.A. a la realización de las obras necesarias que se describen en la pericial judicial del arquitecto Sr. Luis María , tanto en cuanto a las mencionadas rampas como a la antena parabólica, y subsidiariamente al pago de las cantidades presupuestadas en la referida pericial por tales conceptos: 30.837,82 euros por las rampas de acceso y 1.400 euros por la antena parabólica.

Por último, respecto de las costas causadas procederá que no se realice expreso pronunciamiento de condena, debiendo cada parte satisfacer las propias y las comunes por mitad.

El tercero interviniente D. Julián , deberá satisfacer sus propias costas y las comunes por mitad."

SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por VIVIENDAS DE LA ROMANA SA y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PASEO000 NUM000 Y NUM001 DE VINALESA., que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 15 de octubre de 2012.

TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representacion de la parte actora ejercito accion sobre vicios constructivos y reclamacion de daños y perjuicios con fundamento en las siguientes consideraciones: En Junta General Extraordinaria de la Comunidad de Propietarios demandante, se aprobo por unanimidad proceder a reclamar judicialmente las patologías constructivas detectadas contra Viviendas de la Romana S.A. por cuanto el edificio del PASEO000 numeros NUM000 y NUM001 de la localidad de Vinalesa presenta una serie de deficiencias que fueron puestas en conocimiento del promotor demandado, quien no obstante hizo caso omiso a tales requerimientos. Tal como se acredita mediante el informe pericial que se acompaña a las actuaciones, conforme al cual la reparacion se valora en 83.423 euros. Por todo ello concluia interesando se dicte Sentencia por la que se declare que el edificio de la Comunidad de Propietarios actora adolece de los vicios y deficiencias constructivos siguientes:

Accesibilidad: Las rampas de acceso a las zonas de embarque de los ascensores tienen una pendiente excesiva que dificulta el acceso de los vecinos al edificio.

La plaza de garaje numero NUM002 incumple las medidas establecidas normativamente, al existir un espacio libre enfrente de la plaza para poder realizar la maniobra de aparcamiento y salida de vehiculo muy inferior al establecido legalmente.

Las plazas de garaje numeros NUM003 y NUM000 impiden el acceso al vestíbulo del ascensor en la planta sotano-garaje.

Incumplimiento contractual según memoria de calidades que se concreta en la no colocacion de persianas.

Incumplimiento contractual según memoria de calidades concretamente en la no colocacion de antena parabolica.

Se condene al demandado a la reparacion y subsanacion a su cargo de las deficiencias especificadas.

Con carácter subsidiario se condene al demandado a indemnizar a la comunidad de propietarios en la cantidad de 83.423 euros por los daños y perjuicios ocasionados por los vicios y defectos constructivos enumerados o de otra cantidad resultante de la practica de prueba en caso de que no se reparen las deficiencias. Todo ello con expresa imposición a la parte demandada de las costas del juicio.

Las partes demandadas comparecieron y formularon oposición a la demanda en los términos que constan en su escrito y tras alegar los hechos y fundamentos que consideraron convenientes a su derecho, concluían interesando se dicte Sentencia desestimatoria de las pretensiones deducidas en su contra.

Agotados los tramites pertinentes y practicadas las pruebas admitidas, por el Juzgado de Primera Instancia numero 7 de Valencia se dicto en fecha 9 de marzo de 2012 Sentencia por la que estimaba parcialmente la demanda sin hacer expresa imposición de las costas del procedimiento y establecia en cuanto al tercero interviniente, que debera satisfacer sus propias costas y las comunes por mitad.

SEGUNDO.- Contra la referida Sentencia se alza la representacion de la parte actora formulando recurso de Apelacion que basa en los siguientes motivos de impugnacion:

Unico.- El recurso se circunscribe al hecho de no considerarse por parte del Juzgador de instancia una situación de incumplimiento contractual, cual es la no colocacion de persianas, cuando en el folleto publicitario de venta se señala en su apartado de carpintería exterior que las viviendas tendran ventanas y puertas cristaleras de alumino lacado con persianas enrollables.

Dicho recurso sera objeto de analisis seguidamente.

A efectos de dilucidar la cuestion que constituye el objeto de esta impugnacion debe recordarse primeramente la doctrina jurisprudencial existente al respecto de casos similares al que nos ocupa, acerca del valor de la publicidad sobre la venta de bienes y en concreto de viviendas que forman parte de la promociónes que las empresas efectúan, pudiendose destacar entre otras la STS de 27 enero 1977 que considera vinculante para la constructora no solo el contrato privado, sino tambien los planos de la construcción, y los detalles y calidades prometidas en unos y otros. La STS de 19 febrero 1981 por su parte, entiende incluidas en el contrato de venta la zona deportiva y piscina porque "la pública oferta de venta lo comprendía" y argumenta que "lo que sirvió de público y general ofrecimiento indudablemente, y en tanto no se excluya expresamente, es comprendido con base a esa oferta, y por tanto en manera alguna supone interpretación errónea del art. 1253 en relación con el art.1283, ambos CC ". Por su parte, la STS de 7 noviembre 1988 señala que "....la publicidad sobre un objeto, sobre todo si es un objeto aún no existente, forma parte esencial de la oferta, como se reconoce por la doctrina y ha venido a proclamar el artículo 8 de la Ley 26/1984, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , que origina responsabilidad en el oferente". La STS de 20 enero 1989 , toma en cuenta los anuncios publicitarios y afirma que ello "permite al Juzgador concluir de una parte, en la decisiva influencia de la publicidad sobre la conducta y voluntad de los compradores al contratar" y, de otra, "en la existencia de defectos y omisión de detalles en la obra entregada, respecto de lo ofrecido públicamente y contemplado en las memorias descriptivas y contratos correspondientes". Y por ultimo, la STS de 21 de julio de 1993 establece: "....la obligación exclusiva de la promotora a finalizar la obra de modo que reúna las características constructivas ofrecidas públicamente a los futuros compradores, conforme a lo establecido en los arts. 1.091 , 1.096 , 1.101 , 1.256 y 1.258 del Código Civil y art. 8.º de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios ". Es indudable por tanto, a la vista de la doctrina expuesta, como el Alto Tribunal considera que cuantas ofertas se incluyen en los folletos publicitarios vinculan al propio oferente formando parte del contrato de compraventa, lo que nos lleva en el caso presente a concluir, ineludiblemente que la impugnacion formulada por la parte actora ha de prosperar al margen de cuantas alegaciones -y en especial las atinentes a la normativa vigente- realice la adversa, pues como es de observar en las actuaciones, (al folio 30) el folleto publicitario es muy claro al incluir en el apartado destinado a la carpinteria exterior, la colocacion de puertas cristaleras de aluminio lacado en blanco, con persianas enrrollables , sin hacer distincion alguna o restriccion en cuanto a los huecos en que las mismas deberan instalarse como ahora se pretende hacer ver por la parte apelada, extremo este que es asimismo constatado por el propio perito judicial en su informe (folio 232 de las actuaciones) cuando señala que si bien la ausencia de persianas en algunos huecos del edificio no constituye incumplimiento de la normativa vigente, ello no obsta la circunstancia de que el compromiso adquirido por la promotora vendedora se extienda, conforme al documento citado, a la totalidad de huecos y no solo a aquellos destinados al descanso. Asi pues como se ha dicho, puesto que ni tal limitacion se deduce de la oferta publicitaria, ni es obligacion de los compradores sobreentender tal circunstancia, por cuanto ningun conocimiento tecnico de la normativa vigente al respecto de la cuestion que nos ocupa les es exigible, es indudable que habra de considerarse que el contrato se extiende a cuantas prestaciones convinieron libremente las partes, conforme a los articulos 1255 , 1256 , 1258 y concordantes del Codigo Civil , procediendo la estimacion del recurso de Apelacion formulado, y resolviendose conforme se dira en el fallo de la presente Sentencia.

La parte demandada Viviendas de la Romana S.A. formula asimismo recurso de Apelación en los siguientes terminos:

1.- Indebida desestimación de la excepcion de falta de legitimación activa formulada por la recurrente. La comunidad sustenta su legitimación procesal en el mandato recibido en una supuesta reunion de la Comunidad de Propietaros celebrada el dia 17 de septiembre de 2009 cuyo contenido justifica mediante una supuesta certificación librada por el que dice ser el administrador de la Comunidad y que acompaña como documento 1 de la demanda. La recurrente impugnó ese documento en el escrito de contestación y en base a ello y teniendo en consideración que su legal representante es comunero y no solo no ha sido citado a la supuesta reunion sino que ademas aparece como asistente a la reunion, pone en duda la legitimación de la Comunidad para actuar en el procedimiento.

2.- El sistema de recepcion de televisión fue sustituido por otro sistema de recepcion mas actual de mayor coste para el promotor y de mayor utilidad como es el TDT , lo que fue aceptado por los compradores en su dia pues en definitiva se trataba de una mejora que no se repercutió sobre el precio de la vivienda. De forma tacita los propietarios aceptaron la modificacion individualmente y posteriormente de forma colectiva, al no formalizar la reclamación en el año 2008 tal como les invito la promotora; sin embargo, sin considerar la falta de legitimación que se denuncia en este procedimiento y solo al amparo de que no se ha demostrado que sea totalmente inservible, se condena a ejecutar una instalacion absolutamente inútil.

Dichos motivos seran objeto de analisis seguidamente.

En lo atinente al primero de los invocados, analizados los pormenores del caso, ha de manifestar el Tribunal su plena conformidad con los razonamientos expuestos por el Juzgador de Instancia en la Sentencia apelada que le llevan a concluir en su desestimacion. Según se aduce, el legal representante de la entidad demandada D. Rodolfo , no ha sido convocado a la reunion que se dice celebrada el 17 de septiembre de 2009 (doc. 1 de los acompañados a la demanda) y pese a ello, se le señala en el acta de referencia como asistente a la Junta. Asimismo se argumenta que el Sr. Julián ha intentado a traves del administrador de la finca obtener certificacion de las actas de la Comunidad sin conseguirlo aunque si se le ha admitido que no asistio a la mencionada reunion. Pues bien, valorada por el Tribunal la prueba practicada, lo cierto es que tales afirmaciones no se ven adveradas por el resultado de la misma. En primer lugar, debe observarse que frente al Acta de la Junta de 17 de septiembre de 2009 que consigna la presencia en la reunion del Sr. Julián , el documento numero 1 de los acompañados al escrito de contestacion a la demanda en modo alguno demuestra -como pretende el recurrente- lo contrario, es decir, la admision por parte del administrador de la Comunidad de la certeza del error que se le imputa al hacer constar la presencia del legal representante de la demandada pese a su no asistencia. Por el contrario las afirmaciones contenidas en el documento analizado se mueven siempre en terminos meramente hipoteticos, y en respuesta a las supuestas reclamaciones de la demandada. No es posible interpretar en otro sentido la expresion contenida en el citado documento:"...no obstante, si confirma que no asistio a la Junta, se procedera a realizar la oportuna correcccion, al inicio de la siguiente Junta". Es indiscutible a tenor de dicha expresion que la referida misiva, no da este hecho automaticamente por sentado tras la reclamacion presuntamente formulada, ni admite sin ambages, como se pretende hacer ver, el error de referencia. Pero es que ademas a todo ello hay que añadir, que quien habria podido arrojar luz sobre esta cuestion no es otro que el administrador de la finca, dicho administrador fue propuesto como testigo por el apelante, pero no habiendo comparecido al acto del juicio, no se solicito su declaracion como diligencia final, como tampoco fue recurrida la denegacion de la practica del interrogatorio del presidente de la Comunidad, que tambien habria podido declarar sobre el sunto que nos ocupa, ( pues si bien a partir del minuto 7,18 del acto de la Audiencia Previa y frente a la inadmision de tal prueba se ofrecieron una serie de argumentaciones a favor de la admision de la misma por al recurrente, no se formulo el pertinente recurso de reposicion frente a la decision del Organo Judicial) debiendo pechar la demandada en ambos casos, con las consecuencias de su inactividad en el plano probatorio. No obstante, y con independencia de cuanto ha quedado expuesto hasta ahora, existe otro argumento que aboca definitivamente al fracaso el motivo de impugnacion formulado, y se concreta en la circunstancia de que cuantos defectos se imputan a la Junta de fecha 17 de septiembre de 2009 como justificativos de su ilegitimidad, exigian por parte del apelante no la mera pasividad, en espera de que se produzca cualquier reclamacion por parte de la Comunidad para oponer todas las causas que hipoteticamente impiden la prosperabilidad de la reclamacion formulada, sino una conducta activa consistente en la impugnacion del acuerdo supuestamente perjudicial para sus intereses, con cumplimiento de los plazos, forma y condiciones que la L.P.H. detalla , lo que no se ha verificado en el caso enjuiciado , por lo que, puesto que falta tan importante requisito, lo acordado en la Junta de referencia es plenamente valido, eficaz y tiene carácter ejecutivo, siendo indiscutible que la impugnacion que aquí de forma encubierta se pretende formalizar, no podra nunca resultar exitosa, pues es ademas de extemporanea, improcedente, ya que no es este el momento ni el cauce idoneo para analizar y resolver cuantos obstaculos opone el demandado con fundamento en los defectos que imputa a la Junta de 17 de septiembre de 2009, a la viabilidad de la pretension deducida, debiendo concluirse, en el fracaso de este primer motivo de impugnacion.

Igual suerte desestimatoria ha de correr el segundo de los invocados, bastando para justificar tal conclusion, acudir a identicos argumentos a los expuestos al analizar el recurso de Apelacion formulado por la parte actora, pues lo bien cierto, es que tambien en el caso presente como consta en el folleto publicitario (folio 30 de las actuaciones) se preve la ubicación en el edificio de tomas de television y telefonia exterior según normativa vigente, con antena terrestre y parabolica; y aun cuando como confirma el perito judicial su no instalación no infringe la normativa vigente (folio 233 de las actuaciones) lo cierto es que la modificacion decidida por la apelante es arbitraria, en tanto no consta haya contado con la aquiescencia de la actora apelada, sino que ha sido llevada a cabo unilateralmente, no pudiendose deducir tal consentimiento, como se pretende, del hecho de que la Comunidad no formulara reclamacion en el momento en que fue "invitada" a ello por la promotora, en el año 2008, sino cuando ha tenido por conveniente. Asi pues la actuacion de la mercantil demandada infringe las disposiciones del Codigo Civil, y en especial aquella que afirma que lo pactado tiene fuerza de ley entre las partes, no pudiendose concluir de todo ello en otro sentido que no sea el de entender que procede la desestimacion del recurso de Apelacion formulado, resolviendose conforme se dira en el fallo de la presente Sentencia.

TERCERO.- . Establece el articulo 398 de la L.E.C . que: Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demas de aplicación

Fallo

Estimamos el recurso de Apelacion formulado por la representacion de la Comunidad de Propietarios del PASEO000 numeros NUM000 y NUM001 de Vinalesa contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 7 de Valencia en fecha 9 de marzo de 2012 en Autos de Juicio Ordinario numero 1418/2010 la que revocamos unicamente en lo concerniente a la colocacion de persianas en todas y cada una de las habitaciones de las viviendas, de la referida Comunidad a cuya instalacion queda tambien condenada la codemandada Vviendas de la Romana S.A. y subsidiariamente caso de no llevar a cabo la referida obra, al pago de la cantidad de 9.220 euros. Permanecen invariables el resto de pronunciamientos contenidos en la referida Sentencia, todo ello sin hacer expresa imposicion de las costas devengadas en esta alzada.

Y desestimamos el recurso de Apelacion formulado por la representacion de Viviendas de La Romana S.A. con expresa imposicion a la parte apelante de las costas ocasionadas por su recurso.

Dese al depósito constituido el destino legalmente previsto.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor con testimonio de esta resolución, remitanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Contra la presente no cabe recurso alguno sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a interponer dentro de los veinte días siguientes a su notificación

Asi por esta nuestra Sentencia, de la que se unira certificacion al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.