Sentencia Civil Nº 504/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 365/2012 de 11 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 ZARAGOZA SENTENCIA: 00504/2012 SENTENCIA NUMERO: 504/2012 EN NOMBRE DE S.M. EL REY Ilmos. Señores: Presidente D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS Magistrados D. FRANCISCO ACIN GAROS Dª MARIA ELIA MATA ALBERT En Zaragoza, a once de octubre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 471/2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACION (LECN) 365/2012 , en los que aparece como parte apelante Dª Mónica , representada por el Procurador de los tribunales Dª ADELA DOMINGUEZ ARRANZ y asistida por la Letrada Dª MARIA PAZ CRUZ JIMENEZ, y como parte apelada D. Donato , representado por el Procurador de los tribunales Dª GEMMA LAGUNA BROTO y asistido por la Letrada Dª MARIA PILAR ESPAÑOL BARDAJI, ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, en cuyos autos, con fecha 28 de febrero de 2012, recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Estimo la petición de divorcio formulada por D. Donato contra DÑA. Mónica . Por tanto, declaro disuelto, por causa de divorcio, el matrimonio de los litigantes, con los efectos legales inherentes a dicha declaración. Además, la nueva situación vendrá regida por los siguientes efectos: 1.- Atribuyo a D. Donato la guarda y custodia del hijo común, DANIEL, con ejercicio compartido de la autoridad familiar en lo que exceda de su ámbito ordinario.- 2.- En cuanto a régimen de visitas, se estará al acuerdo que alcancen los progenitores. En defecto de acuerdo, Dña. Mónica podrá relacionarse con el hijo: 2.1.- En fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio y hasta el lunes por la mañana; la madre se encargará de llevar al menor al colegio, al comienzo de su horario lectivo; la entrega, en otro caso, se hará a las 10 horas.- 2.2.- Para ambos progenitores: caso de poder unirse al fin de semana un puente festivo escolar, se extenderá desde la salida del colegio del día de inicio del puente o, en su caso, tendrán lugar hasta el inicio del colegio el día de su finalización.- 2.3.- Asimismo, un día entre semana (miércoles, en defecto de acuerdo), desde la salida del colegio y hasta las 20'15 horas. Tras un fin de semana sin visitas, el lunes en el mismo horario.- 2.4.- Las vacaciones de Semana Santa se dividirán por mitad. Se extenderán desde la salida del colegio del día de finalización de las clases al día anterior a su reanudación, a las 20 horas. En años pares, la primera mitad corresponderá a la madre; la segunda, al padre. En años impares, a la inversa.- 2.5.- Las fiestas del Pilar y puente de la Constitución, si en el calendario generan un periodo vacacional por unirse a un fin de semana, se dividirán por mitad con el mismo criterio de la Semana Santa. En otro caso (ser varios días festivos intersemanales), seguirán el criterio general de éstos.- 2.6.- Las vacaciones de verano se decidirán en ejecución, de acuerdo con la evolución de la madre. La propuesta de DÑA. Mónica , así como la justificación documental que la deberá respaldar, deberán presentarse antes del 20 de mayo de cada año.- 2.7.- La regulación de vacaciones de Navidad requerirá el requisito y procedimiento del apartado anterior. La petición no podrá efectuarse más allá del 20 de noviembre.- 2.8.- Las entregas del menor, con excepción de las que coincidan con la finalización del horario escolar, se llevarán a cabo en el domicilio paterno.- 3.- Atribuyo a D. Donato el uso y disfrute de la vivienda conyugal, sita en Zaragoza, CALLE000 número NUM000 , NUM001 NUM002 , junto con el mobiliario y ajuar doméstico de la misma.- 4.- No fijo pensión alimenticia a cargo de la madre.- 5.- La contribución a gastos extraordinarios necesarios será por mitad.- 6.- No hago especial pronunciamiento sobre costas.'. Y parte dispositiva del Auto de Aclaración de fecha 20 de abril de 2012 : 'Desestimar la petición formulada por Mónica de aclarar la Sentencia dictada en las actuaciones de fecha 28 de febrero de 2012 , dictada en el presente procedimiento.- Mantener y no variar el texto de la referida resolución.' SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte demandada presentó escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte actora, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- Habiéndose solicitado prueba por la parte apelante, se acordó por Auto de esta Sala de fecha 28 de junio de 2012 , se acordó admisión con el resultado que obra en las actuaciones.

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente DON JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia recaída en primera instancia en el presente procedimiento sobre divorcio ( artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) es objeto de recurso por la representación de la parte demandada (Sra. Mónica ) que en su apelación ( artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento ) considera que procede fijar una asignación compensatoria a su favor ( artículo 83 del Código de Derecho Foral de Aragón ) dada la contribución de la recurrente al sostenimiento del hijo común y la notable diferencia de ingresos entre ella y el demandante.

SEGUNDO.- En cuanto a la asignación compensatoria debe indicarse que, como declara la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 11-01-2012 'la asignación compensatoria prevista en el articulo 9 de la ley aragonesa 2/2012 ( artículo 83 CDFA) no tiene, en lo sustancial, una naturaleza y finalidad diferente a la señalada por el artículo 97 del Código Civil a la pensión compensatoria, que para señalarla con carácter temporal o indefinido el artículo 83 CDFA provee al juez de unos criterios similares a los indicados en el Código Civil , y la invitación a la 'ponderación equitativa' de los mismos no añade un modo de aplicar la norma distinto del que debe seguirse para el artículo 97 Cc .'. Igualmente la Sentencia del Tribunal Supremo de 22-06-2011 establece que 'responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio, siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos, tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, en sintonía con lo anterior, siendo uno de los razonamientos que apoyan su fijación con carácter temporal aquel que destaca, como legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y resulta razonable entender que el desequilibrio de debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, que la expresada naturaleza y función de la pensión compensatoria obligan al órgano judicial a tonar en cuenta para su fijación, cuantificación y determinación del tiempo de percepción, factores numerosos y de imposible enumeración, entre los más destacados, los que enumera el artículo 97 del C. Civil . Por último, operan también estos factores para poder fijarla con carácter vitalicio o temporal, pues permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación de desequilibrio. Para este juicio prospectivo el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre, la existencia de un desequilibrio económico entre los esposos en el momento de la ruptura de la convivencia, constituye un presupuesto de hecho requerido por la norma jurídica.

TERCERO.- Las más recientes sentencias del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2011 , 10 de octubre de 2011 y 23 de enero de 2012 , en cuanto a la naturaleza de la pensión, concepto de desequilibrio y momento en que ésta deba producir, vienen a indicar que por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Al constituir finalidad legítima de la norma legal colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laboral y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender, de una parte, que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familiar, y, de otra, que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial.

Partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, constituye igualmente doctrina consolidada: Que su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2008 [RC nº 531/2005 y RC nº 2650/2003 ], 21 de noviembre de 2008 [RC nº 411/2004 ], 29 de septiembre de 2009 [RC nº 1722/2007 ], 28 de abril de 2010 [RC nº 707/2006 ], 29 de septiembre de 2010 [RC nº 1722/2007 , 4 de noviembre de 2010 [RC nº 514/2007 ], 14 de febrero de 2011 [RC nº 523/2008 ] y 27 de junio de 2011 [RC nº 599/2009 ].

Que esta exigencia o condición obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 del Código Civil , que según la doctrina de esta Sala, fijada en Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2010, de Pleno [RC nº 52/2006 ], luego reiterada en Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2010 [RC nº 514/2007 ], 14 de febrero de 2011 [RC nº 523/2008 ] y 27 de junio de 2011 [RC nº 599/2009 ], entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio y como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, las cuales permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencias y ponderación con criterios de certidumbre.

CUARTO.- En el presente supuesto la prueba obrante en autos así como por la practicada en esta instancia consistente en últimas nóminas y declaración de renta del demandado para el ejercicio 2011, no acreditan una diferencia absolutamente dispar de ingresos, es más, si tomamos en consideración las últimas nóminas y por los propios cálculos realizados por la recurrente (1.565? mensuales) no suponen ni el doble de los percibidos por la recurrente (850? mensuales).

En este apartado la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2011 citada con anterioridad igualmente establece que la duda que a veces se ha planteado es si es posible apreciar el citado desequilibrio, y por tanto, fijar una pensión, cuando cada cónyuge tiene una cualificación profesional determinada y ejerce su profesión. Esta Sala (Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2009[RC nº 1369/2004 ] se ha pronunciado al respecto diciembre que, en principio, la mera independencia económica de los esposos no elimina el derecho de uno de ellos a recibir una pensión, pues a pesar de que cada cónyuge obtenga ingresos, puede haber desequilibrio 'cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares'. Por tanto, valorando esta afirmación en sentido contrario, la independencia económica impedirá que nazca el derecho a la pensión cuando se produzca una situación equilibrada, compatible con diferencias salarias, si no son notorias. Si ambos esposos trabajan, y sus ingresos, valorando la situación inmediatamente anterior a la ruptura con la que van a tener que soportar a resultas de ésta, no son absolutamente dispares, la mera desigualdad económica no se va a traducir en la existencia de un desequilibrio para el más desfavorecido susceptible de ser compensado mediante una pensión a cargo del que lo fue en menor medida, pues lo que la norma impone es una disparidad entre los ingresos de carácter desequilibrante.

Dicha resolución contemplaba un supuesto análogo al presente de una diferencia de ingresos de casi el doble entre los contendientes.

Tampoco puede afirmarse que el origen de ese supuesto desequilibrio radique en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas de la esposa durante el matrimonio, en primer lugar porque su posible mayor dedicación al hijo no se ha revelado como un obstáculo o impedimento para su actividad laboral (ya era pensionista desde el momento de contraer matrimonio) y tampoco se ha acreditado que el origen de la diferencia salarial sea consecuencia directa del matrimonio, si a eso se añade como acertadamente indica el Juzgado de instancia que el actor asume la custodia del menor, procede confirmar la Sentencia apelada, desestimándose el recurso.

QUINTO.- Las dudas de hecho razonables existentes aconsejan no hacer especial declaración sobre las costas del recurso ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Mónica , frente a la Sentencia de fecha 28 de febrero de 2012 , aclarada por auto de fecha 20 de abril de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Zaragoza , en autos de Juicio de Divorcio número 471/2011, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer imposición de las costas del recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal procedente.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Casación e Infracción Procesal ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto de la D. F. 16ª redactada conforme a la Ley 37/2011 de 10 de octubre , que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza : '04-Civil-Extraordinario por Infracción Procesal', '06 Civil-Casación', y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuelvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Casación e Infracción Procesal ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto de la D. F. 16ª redactada conforme a la Ley 37/2011 de 10 de octubre , que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza : '04-Civil-Extraordinario por Infracción Procesal', '06 Civil-Casación', y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sección Segunda, en el mismo día de su fecha. Doy fe.