Sentencia Civil Nº 504/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 312/2013 de 17 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN 11 (CIVIL)

Don Josep Maria Bachs Estany (Presidente)

Don Francisco Herrando Millán

Don Antonio Gómez Canal (Ponente)

ROLLO DE APELACIÓN 312/13

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE MANRESA

JUICIO ORDINARIO 1.183/10

S E N T E N C I A 504

En Barcelona, a 17 de Diciembre de 2014.

La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba identificados ha visto en grado de apelación los autos de JUICIO ORDINARIO 1.183/10en ejercicio de las acciones reivindicatoria y negatoria seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de Manresa por demanda de DIZON GRUP IMMOBILIARI, S.A., representada por el Procurador sr. De Anzizu y asistida por el Letrado sr. Baixeras, contra DON Jesus Miguel , representado por el Procurador sr. Gassó y defendido por el Abogado sr. Fernández, y que penden ante nosotros por virtud del recurso interpuesto por el interpelado contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 10 de diciembre de 2.012 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el juicio ordinario 1.183/10 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de Manresa recayó Sentencia el día 10 de diciembre de 2.012 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente:

'Que estimando íntegramente la demanda formulada por DIZON GRUP INMOBILIARI, S.A., representada por la Procuradora Dª. Inmaculada Serra Gras, bajo la dirección del Letrado D. Carlos Baixeras Divar, contra D. Jesus Miguel , representado por el Procurador D. Lluis Prat Scaletti, condeno al demandado a estar, pasar y hacer los siguientes pronunciamientos:

1- Que la edificación anexa sobre superficie de 16'68m2 construida en la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad 4 de Manresa (T NUM001 , L NUM002 , F NUM003 ) a su linde fondo, ocupa porción de extensión de terreno propiedad de DIZON GRUP INMOBILIARI, S.A., perteneciente a su finca registral NUM004 del Registro de la Propiedad 4 de Manresa (T NUM005 , L NUM006 , F NUM007 ).

2- Se proceda por el demandado, o tercero a su costa, a la demolición de dicha construcción, reponiendo el terreno a su estado anterior a la construcción.

3- Se proceda por el demandado, o tercero a su costa, a la demolición de todo saliente de conducción de humos y chimenea, así como al cegamiento de ventanal abierto en su línea en vertical con vistas a la finca propiedad de DIZON GRUP INMOBILIARI, S.A., así como cualquier saliente que en dicho lindero fondo de su finca invada la vertical de vuelo de la propiedad de DIZON GRUP INMOBILIARI, S.A.

4- Se imponen las costas al demandado.'

Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Frente a dicha resolución el demandado interpuso recurso de apelación al que se opuso la actora en el traslado conferido al efecto. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad compareciendo ambas en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

Recibidos los autos en esta Sección, sin necesidad de celebración de vista, el día 10 de diciembre de 2.014 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal el magistrado don Antonio Gómez Canal, que actúa como ponente.

Fundamentos

Primero.- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR DON Jesus Miguel .

I.- Planteamiento general.

La Sentencia de primer grado acoge en su integridad las acciones reales ejercitadas en la demanda rectora del proceso por DIZON GRUP IMMOBILIARI, S.A. (en adelante también simplemente DIZON) encaminadas a la protección dominical tras constatar que:

1º.- la actora ostenta la propiedad de la finca sita en la partida Plans de Navarcles inscrita en el Registro de la Propiedad nº 4 de Manresa bajo el número NUM004 .

2º.- DON Jesus Miguel , propietario de la finca número NUM000 del Registro de la Propiedad nº 4 de Manresa colindante por su parte posterior con la de la actora, ha perturbado el dominio de ésta mediante las siguientes actuaciones: 2.1.- ha invadido una franja de terreno de su propiedad de 16,68m2 construyendo en ella una edificación auxiliar, 2.2.- ha instalado una salida de humos y una chimenea en la fachada de su finca que sobrevuelan la de DIZON y 2.3.- ha abierto una ventana en ella sin respetar la distancia mínima establecida en el art. 546-10.1 CCCat .

II.- Resolución del recurso.

El interpelado denuncia en la alzada el error en el que a su juicio habría incurrido la Sentencia en la valoración de la prueba obrante en la causa al considerar que la cabida de su finca, de forma rectangular, es de tan solo 187,5 m2 (25m. de longitud x 7,5m. de anchura) descartando que a esta superficie deba añadirse el área de un paso de 15m2 (2m de ancho x 7,5m de largo) sito en el linde con la finca de la actora lo que desvirtuaría completamente los hechos en los que se fundamenta la demanda: a) construcción extralimitada, b) invasión de la vertical mediante el tubo de salida de humos y la chimenea y c) apertura de ventana en la fachada sin respetar la distancia mínima.

El primer paso para terciar en la polémica que enfrenta a las partes pasa por recordar que, a diferencia de lo que sucede con el recurso extraordinario de casación, en el ordinario de apelación el tribunal ostenta plena competencia para conocer sobre todas las cuestiones debatidas en primera instancia -y solo sobre éstas- siempre que no hubieran sido consentidas por las partes (Ss. del Tribunal Supremo de 28/7/99 y 9/6/01 y STC 102/94 de 11 de abril ). En concreto, a pesar de la inmediación de la que disfruta el juez de primer grado en relación a la práctica de la prueba -salvo las diligencias acordadas en base a los arts. 460 y 464 LECivil -, en la segunda instancia

jurisdiccional se podrá perseguir la revisión plena de la valoración probatoria realizada en la primera para que el tribunal de apelación -que dispone de los medios electrónicos para reproducir fielmente lo que aconteció en el juicio-, examine si las conclusiones alcanzadas por la sentencia recurrida resultan contrarias a los criterios legalmente establecidos y si llega a un resultado ilógico ( arts. 456.1 y 465.5 LECivil ) de tal forma que si ello no sucede la parte recurrente no puede pretender a) sustituir el criterio objetivo e imparcial del juez al valorar una prueba por el suyo propio, parcial y subjetivo, en defensa de sus particulares intereses ( SsTS de 20/11/02 y 3/4/03 ) y b) que se conceda un valor preeminente a alguno de los medios probatorios puestos al alcance del juzgador quien tiene la facultad de optar entre ellos por el que estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos. Si aplicamos al caso estas premisas generales, tras la revisión de las actuaciones, llegamos a las siguientes conclusiones:

1.- No le falta razón a la recurrente en los siguientes puntos:

1.1.- Irrelevancia para la decisión del presente litigio de las actuaciones administrativas llevadas a cabo por el Ajuntament de Navarcles para la protección de la legalidad urbanística. Una cosa es que el sr. Jesus Miguel con la construcción litigiosa haya podido infringir la normativa urbanística aplicable en dicho municipio y otra bien distinta que con ello haya vulnerado el derecho de propiedad de DIZON. Dicho de otra manera, del mismo modo que la hipotética obtención de licencia municipal de obras no hubiera garantizado que éstas respetaban el derecho de propiedad de tercero -se conceden siempre con esa salvedad- la situación contraria -ejecución de obras sin licencia, como fue el caso del sr. Jesus Miguel - no permite deducir con el enlace requerido por el art. 386.1 LECivil que con ellas se haya producido la extralimitación territorial denunciada por DIZON. La perspectiva normativa a tomar en cuenta por la Administración local y la Jurisdicción es distinta -urbanística frente a civil/registral- por más que la consecuencia final, el derribo de la construcción, pueda resultar coincidente.

1.2.- El interrogatorio del interpelado no avala la tesis de la actora, salvo el relación al voladizo y a la solera de la construcción realizada (16m.:08s. DVD 1, art. 316.1 LECivil ). Aunque en algún pasaje de su interrogatorio el sr. Jesus Miguel reconoce que su finca tiene una cabida total de 187,5 m2, y que por tanto la superficie del paso (15m2 =

2 m. de ancho x 7,5 metros de longitud, equivalente a la anchura de la parcela) se incluiría en esa superficie (8m.:00s. y 8m.:21s. DVD 1), no es menos cierto que en otros refiere que su fundo tiene el área derivada de la suma de las anteriores (9m.:10s.) negando por tanto que haya edificado en terreno de DIZON.

1.3.- Tampoco la otra prueba personal practicada en el juicio, la testifical del sr. Salvador , confirma los hechos constitutivos de la demanda, aunque tampoco los desmiente desde el momento en que: a) la finca propiedad de dicho testigo no es la litigiosa y b) su título dominical comprende, con claridad, una cabida superior (documentos 4 y 5 de la contestación) que no cabe extrapolar a la finca del sr. Jesus Miguel atendidas las pruebas que seguidamente se examinarán.

2.- Dicho esto, descartamos que la resolución de primer grado haya llegado a una conclusión ilógica y por ello susceptible de ser revocada. Compartimos plenamente la valoración que realiza de la documental obrante en la causa y de la pericial ofrecida por el señor Lázaro -no desvirtuada mediante ninguna otra prueba de igual naturaleza- y que le llevan a considerar plenamente acreditada la concurrencia de los requisitos constitutivos de las acciones ejercitadas, en particular, y por ser presupuesto de las demás, los de la reivindicatoria. Acción genuina de protección del dominio reconocida en el art. 544.1 CCCat . -aplicable por tratarse de un bien inmueble radicado en Catalunya ( arts. 5.1 LECivil , 10.5 y 16.1 CCivil)- que exige la acreditación cumplida por quien la ejercita de a) el dominio sobre la cosa que reclama, b) la identidad de la misma y c) su detentación o posesión por el demandado ( SsTS de 10 octubre 1980 , 30 noviembre 1988 , 2 noviembre 1989 , 15 febrero 1990 , 13 de marzo de 2002 y 24 de enero de 2003 citadas por la SAP de Barcelona, sec. 13ª, de 12 de junio de 2012 ).

Ya adelantamos que el sr. Jesus Miguel admitió en su interrogatorio, y así se aprecia en las dos fotografías al folio 69, haber invadido una parte de la finca perteneciente a DIZON con el voladizo y la solera de la edificación litigiosa (16m.:08s.), lo que supone, a la vista del plano al folio 77 de las actuaciones, una extralimitación de 5,56m2.

Excluidos del proceso -por falta de legitimación activa- los 5,82m2 ubicados en terreno municipal (Don. Lázaro 49m.:20s. DVD 1), a la invasión reconocida por el

interpelado se debe añadir el resto de superficie de la edificación litigiosa hasta los 16,68m2 reivindicados por la actora. Veámoslo.

En la descripción de la parcela propiedad del sr. Jesus Miguel contenida en a) el primer asiento de su historial registral tras la segregación operada (folio 115 vuelto) y b) en la escritura de compraventa a su favor otorgada el 11/11/00 (folio 117 vuelto) se fija con absoluta nitidez la cabida de la finca nº NUM000 , 187,5m2, que viene a coincidir, con una pequeña diferencia, con la superficie comprobada sobre el terreno por el perito Don. Lázaro (folio 74 y aclaración 50m.:54s. DVD 1).

A partir de aquí, la referencia en esos instrumentos a un paso de 2 metros de anchura debe considerarse simplemente descriptiva de un elemento comprendido dentro de la cabida global:

2.1.- de no ser así, lo razonable es que se hubiera calculado la superficie que ocupaba ese supuesto paso para añadirla a los 187,5m2 y en cambio se limitan ambos documentos a remarcar que aquél se comprende en la venta y forma parte de la finca litigiosa con la cabida señalada, por lo que discrepamos en este punto de la aclaración del perito Don. Lázaro realizada en el juicio (1h.:09m.:47s. DVD 1).

2.2.- el propio sr. Jesus Miguel admitió al ser interrogado que ese camino nunca existió (7m.:13s. DVD 1), razón de más para que su superficie no pueda adicionarse a la que recogen el Registro de la Propiedad y su título dominical.

2.3.- confirma lo anterior la descripción registral de las fincas vecinas, NUM008 y NUM009 , situadas en la misma línea de fachada posterior con la del sr. Jesus Miguel hasta la ejecución de la obra litigiosa (interrogatorio 8m.:36s. y pericial Don. Lázaro al folio 74 párrafo 2º y aclaración 51m.:15s. DVD 1). En ambos casos se omite toda referencia al supuesto camino en su parte posterior -lindante con la finca de DIZON- y se atribuye a cada una de ellas una superficie de 187,5m2, idéntica a la del interpelado (folios 142 y 143), de donde concluimos que esa es su cabida y no otra como pretende éste.

Demostrada la pertenencia a DIZON de la porción de terreno ocupada por el sr. Jesus Miguel -es titular dominical de la finca lindante, de la que se había segregado la del anterior (documento 1 de la demanda art. 38 LHip.)- la acción reivindicatoria ejercitada por dicha entidad debía prosperar y con ella las derivadas de supresión de a) los tubos de extracción de humos que sobrevuelan la finca de la primera y b) la ventana abierta en la fachada posterior de la finca del demandado sin respetar la distancia exigida por el art. 546-10.1 CCCat . ante la falta de prueba de la existencia de la correspondiente servidumbre a favor del interpelado. Por todo lo que antecede el recurso de apelación interpuesto por DON Jesus Miguel ha de ser rechazado y confirmadas las decisiones adoptadas por la Sentencia de primer grado.

Segundo.- COSTAS DE APELACIÓN.

La desestimación de las pretensiones del recurrente y la inexistencia de serias dudas de hecho o de derecho más allá de las inherentes a toda situación litigiosa, justifica que las costas causadas por el seguimiento del proceso en segunda instancia se impongan a DON Jesus Miguel conforme a lo dispuesto en el art. 398.1 LECivil en relación al art. 394.1 de la misma norma .

Tercero.- DEPÓSITO PARA RECURRIR.

Desestimado el recurso de apelación, conforme al punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , el recurrente pierde el depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Fallo

Que desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por DON Jesus Miguel contra la Sentencia dictada en fecha 10 de diciembre de 2.012 en los autos de juicio ordinario 1.183/10 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de los de Manresa y en consecuencia:

1º CONFIRMAMOSdicha resolución en todos sus extremos.

2º CONDENAMOSa DON Jesus Miguel a:

2.1.- el pago de las costas causadas por la tramitación del recurso por él interpuesto.

2.2.- la pérdida del depósito constituido para formular el recurso de apelación, al que se dará el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma comunicándoles que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo a la devolución de las actuaciones originales al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.