Sentencia Civil Nº 504/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 347/2015 de 09 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 347/2015-R
JUZGADO INSTRUCCIÓN 6 SANTA COLONA DE GRAMENET.EXCLUSIVO VIOLENCIA SOBRE LA
MUJER
MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 5/2014
S E N T E N C I A Nº 504/15
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DON VICENTE BALLESTA BERNAL
DON GONZALO FERRER AMIGO
En la ciudad de Barcelona, a nueve de julio de dos mil quince.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 5/2014 seguidos por el Juzgado Instrucción 6
Santa Colona de Gramenet.Exclusivo violencia sobre la mujer, a instancia de DON Anselmo , representado
por la procuradora DOÑA SONIA ORIA PEREZ y dirigido por el letrado D. ANTONI DIAZ GONZALEZ, contra
DOÑA Claudia , representado por la procuradora DOÑA YOLANDA RODRIGUEZ SILVA y dirigido por el
letrado D. MARCEL RIERA REBERTE; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de
apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 27 de noviembre de
2014, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que estimando parcialmente la demanda la interpuesta por la representación procesal de Anselmo contra Claudia , acuerdo modificar la sentencia de fecha 6 de mayo de 2008 de divorcio de comun acuerdo en los autos nº 208/2007 dictada por este Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Santa Coloma de Gramenet, en la que se establecía: 'Fijar la guarda y custodia de Pedro Jesús y Noemi a la madre' en el sentido de que Pedro Jesús por ser mayor de edad deja de estar bajo la guarda y custodia de la madre, residiendo en la actualidad con el padre.

Desestimar las restantes peticiones formuladas'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 8 de julio de 2015.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. GONZALO FERRER AMIGO.

Fundamentos

PRIMERO.- En el Juzgado de primera Instancia nº 6 de Santa Coloma de Gramanet se ha seguido el proceso de modificación de medidas a instancia del Sr. Anselmo contra la Sra. Claudia instándose la modificación de la obligación de pago de la pensión de alimentos a favor del hijo mayor de edad Pedro Jesús por vivir con el Sr. Anselmo , de tal forma que se establezca la obligación de pago a cargo de la madre. La demanda de modificación también tenía por objeto el cambio de guada y custodia de Noemi a favor del padre con establecimiento de un régimen de visitas en el Punt de Trobada de Barcelona. Como consecuencia de ello se insta también la modificación de la atribución del uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 - NUM002 de Santa Coloma de Gramanet. Del mismo modo y con carácter subsidiario y para el caso de no modificarse el régimen de custodia de la menor, se interesaba la división del bien común, la vivienda familiar antes descrita.

Ya en la vista celebrada se circunscribieron los hechos que podían ser controvertidos en un proceso de modificación de medidas excluyéndose, con anuencia de las partes la liquidación del bien común.

La sentencia de Instancia únicamente estimó la demanda en el sentido de dejar sin efecto la guarda y custodia de Pedro Jesús a favor de la madre al ser mayor de edad.

Frente a esta sentencia se interpone recurso de apelación por el Sr. Anselmo invocando la necesidad de establecer la obligación de la Sra. Claudia de abonar en concepto de pensión de alimentos para su hijo mayor de edad la cantidad de 200 # mensuales al carecer el hijo, en periodo de formación, de medios propios de subsistencia. No se apela la decisión de mantener la guarda a favor de la madre ni sobre el mantenimiento de la atribución de uso de la vivienda familiar. Se opone la Sra. Claudia a dicho pago al considerar que Pedro Jesús no estudia y no trabaja por voluntad propia.



SEGUNDO.- Tal y como se ha adelantado en el fundamento anterior, el objeto del recurso y por tanto el límite de resolución en esta alzada es la concurrencia de circunstancias modificativas que determinen la obligación de pago de la pensión de alimentos del hijo mayor de edad Pedro Jesús a cargo de la Sra. Claudia .

La sentencia dictada en el año 2008 ( folios 14 y siguientes) atribuía a la Sra. Claudia la guarda y custodia de sus dos hijos y fijaba una pensión de alimentos al Sr. Anselmo de 200# al mes para cada uno de ellos. Es incontrovertido que Pedro Jesús , ya mayor de edad (nació el NUM003 de 1994), salió del domicilio familiar pasando a residir con su padre a partir del 8 de mayo de 2013. Pedro Jesús no está estudiando y está inscrito en el servicio de ocupación. Carece de ingresos de cualquier tipo.



TERCERO .- Para el mantenimiento de la pensión de alimentos a favor del hijo mayor de edad el artículo 233- 4.1 del CCCat establece dos requisitos: en primer lugar, la convivencia del hijo con el progenitor que reclama los alimentos y, en segundo lugar, que no tenga ingresos propios ni esté en disposición de tenerlos.

No existe controversia sobre el hecho de que Pedro Jesús en la actualidad no desarrolla ningún ciclo formativo ni sobre el hecho de que no está trabajando. Pese a ello sí se pone en cuestión incluso que tenga voluntad de hacerlo.

En este caso la controversia se ha centrado así en el momento y en la forma en que Pedro Jesús salió del domicilio materno y se incorporó al paterno. En primer lugar hay que hacer mención a que no se pone en cuestión que la pensión alimenticia que estaba fijada a favor de la Sra. Claudia y que por cierto no se estaba abonado, se ha extinguido. La cuestión es si , dentro del ámbito del artículo 233-4,1 del CCC es posible en un proceso de modificación de medidas, establecer una nueva pensión de alimentos a favor del progenitor con quien pasa a convivir en hijo mayor de edad que carece de independencia económica.

Y la respuesta es negativa dadas las circunstancias. Se aceptan así plenamente las razones que conducen al juez de Instancia a considerar que no concurren los requisitos precisos para la fijación de la pensión que debería establecerse en su caso a favor del Sr. Anselmo como progenitor con quien convive el hijo mayor de edad. Así, frente a las afirmaciones de la demanda del 'trato' que la madre ha infligido al hijo e incluso frente a la afirmación de que la Sra. Claudia fue quien echó a su hijo mayor de edad de casa, nos encontramos con la prueba desplegada en el proceso de modificación destacándose como elementos relevantes, como hace el juez de Instancia, las contradicciones continuas de la versión de Pedro Jesús (demanda y declaración testifical) y la exploración de la menor contenida en acta al respecto ( folio 189) y valorada en el fundamento de derecho tercero.

Partiendo de estos dos elementos, una vez revisado el contenido de la vista, no puede sino concluirse que la marcha de Pedro Jesús fue voluntaria, que salió del domicilio familiar siendo mayor de edad, que no existe mínima constancia de maltrato ni agresiones físicas o verbales por parte de la Sra. Claudia o su actual marido, que no existe constancia alguna de adicción o de tráfico de estupefacientes, que no existe ningún riesgo para la menor Noemi ( informe escolar e informes del Punt de trobada) y que, por tanto, Pedro Jesús rompió el nexo causal y legitimador para pretender alimentos para el progenitor con quien convive en la actualidad, extinguiéndose la prestación alimentaria a favor de la Sra. Claudia desde la salida del domicilio pero no generando una nueva prestación de alimentos para el Sr. Anselmo .

Todo ello sin perjuicio de la facultad que tiene el hijo de ejercer la acción de reclamación de alimentos entre parientes, en su caso y siempre que concurran los presupuestos legales establecidos.



CUARTO.- A tenor de lo dispuesto en el art. 398,1 en relación con el art. 394 de la LEC , y al desestimarse el recurso de apelación, se imponen las costas al recurrente.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Anselmo contra la Sentencia dictada en fecha 27 de Noviembre de 2014 por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 6 de Santa Coloma de Gramanet , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar la sentencia de instancia.

Se imponen las costas al recurrente.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.