Sentencia Civil Nº 504/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 808/2014 de 19 de Mayo de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0071705

Recurso de Apelación 808/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado de Violencia Mujer nº 01 de Fuenlabrada

Autos de Divorcio Contencioso 24/2013

APELANTE: Dña. Montserrat

PROCURADOR: D. JUAN ESCRIVA DE ROMANI VERETERRA

LETRADA: Dña. IRENE MARTÍNEZ MANZANO

APELANTE: D. Luis Manuel

PROCURADOR: D. MANUEL DIAZ ALFONSO

LETRADA: Dña. SONIA IGLESIAS DEL CASTILLO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a diecinueve de mayo de dos mil quince.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 24/13, ante el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de los de Fuenlabrada, entre partes:

De una, como apelante, doña Montserrat , representada por el Procurador don Juan Escrivá de Romaní Vereterra y asistida por la Letrada doña Irene Martínez Manzano.

De otra como apelante don Luis Manuel , representado por el Procurador don Manuel Díaz Alfonso y asistido por la Letrada doña Sonia Iglesias del Castillo.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 11 de abril de 2014 por el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de los de Fuenlabrada se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimar parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por Dª Montserrat contra Don Luis Manuel y decretar el divorcio de los cónyuges citados con todos los efectos inherentes y con las siguientes medidas complementarias:

1.- La patria potestad de los menores será compartida por ambos progenitores atribuyéndose la guarda y custodia a la madre.

2.- Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre Luis Manuel :

a) Tener a los hijos en su compañía los fines de semana alternos desde la salida del colegio del viernes hasta las veinte horas del domingo así como todos los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas.

b) La mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano entendiéndose que dichas vacaciones comienzan el último día lectivo y duran hasta el inicio del periodo escolar. Las vacaciones se entenderán divididas en dos periodos iguales y en caso de desacuerdo elegirá periodo los años pares la madre y los impares el padre. No obstante se establece expresamente que el mes de agosto le corresponderá entero siempre a la madre.

Dicho régimen de visitas se cumplirá con flexibilidad teniendo en cuenta la edad de los menores.

3.- El padre abonará en concepto de alimentos la suma de 400 euros mensuales en 12 pagas, por cada hijo, actualizables con el IPC del INE. en los meses de enero de cada año, comenzando en abril de 2015. La suma deberña estar ingresada en la cuenta indicada por la demandante con anterioridad al los días 1 de cada mes.

Los gastos extraordinarios de los hijos serán asumidos al 50 por ciento por ambos padres previo acuerdo sobre su necesidad y coste.

4.- El uso del domicilio familiar en la CALLE000 nº NUM000 -piso NUM001 de Fuenlabrada ( Madrid) queda atribuido a D. Luis Manuel , el cual se hará cargo de los recibos de suministros de la vivienda, tales como gas, luz, agua y teléfono y Comunidad de Propietarios.

5.- Las deudas existentes en la Sociedad de Gananciales deberán ser abonadas al 50% por cada uno de los cónyuges incluido el crédito hipotecario de la vivienda de la C/ CALLE000 nº NUM000 - NUM001 de Fuenlabrada y los gastos inherentes a la propiedad de esa vivienda.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de ambas partes y previos los trámites oportunos, se han remitido los autos a esta Superioridad, ante la que han comparecido ambas partes, sustanciándose el recurso por sus cauces legales y quedando los autos listos para vista señalada para el día 14 de mayo de los corrientes, que se celebra con el resultado que obra en autos.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de doña Montserrat .

Por la representación procesal de doña Montserrat , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de fecha 11 de abril de 2014 , que estimando en parte la demanda, acuerda la disolución del matrimonio, del régimen económico matrimonial, la custodia de los dos hijos menores a la madre, la patria potestad compartida, el régimen de estancias y comunicaciones con el padre, se atribuye el uso de la vivienda familiar al padre, una pensión de alimentos a los menores de 400 € mensuales para cada hijo, en total 800 €; las deudas existentes deberán de ser abonadas al 50% por cada cónyuge, incluido el crédito hipotecario de la vivienda que fue familiar y los gastos inherentes a la propiedad

En el presente recurso se impugnan las medidas relativas a la atribución del uso de la vivienda familiar al padre, y el régimen de visitas. Solicita que se dicte sentencia que estimando el recurso, acuerde atribuir el uso de la vivienda familiar a los menores y a la madre, y un régimen de visitas más restrictivo consistente en fines de semana alternos sin pernoctas. Se mantiene el recurso en la vista.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso, y solicita la confirmación de la sentencia en todos sus extremos.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, interesando que se desestime en su integridad el recurso, con imposición de las costas devengadas en esta alzada.

SEGUNDO.- Recurso de don Luis Manuel .

Por la representación procesal de don Luis Manuel , demandado-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de fecha 11 de abril de 2014 , que estimando en parte la demanda, acuerda la disolución del matrimonio, del régimen económico matrimonial, la custodia de los dos hijos menores a la madre, la patria potestad compartida, el régimen de estancias y comunicaciones con el padre, se atribuye el uso de la vivienda familiar al padre, una pensión de alimentos a los menores de 400 € mensuales para cada hijo, en total 800 €; las deudas existentes deberán de ser abonadas al 50% por cada cónyuge, incluido el crédito hipotecario de la vivienda que fue familiar y los gastos inherentes a la propiedad.

Se alegan como motivos del recurso, primero, error en la valoración de la prueba, respecto de la pensión de alimentos establecida; segundo, falta de razonamiento en las vacaciones atribuidas en agosto a la madre; tercero, y a la no ampliación del régimen de visitas de los menores en días a la semana; cuarto, incongruencia por ausencia de pronunciamiento de solicitudes realizadas en relación con el régimen de estancias; quinto, error en la distribución del pago de las deudas existentes en la sociedad legal de gananciales. Solicita se dicte sentencia que revoque la dictada en primera instancia y acuerde:

1º Fijar una pensión de alimentos con cargo al padre, de 400 € para los dos hijos, 200 € para cada hijo.

2º Acordar un reparto de días vacacionales por mitad eligiendo los años pares la madre y los impares el padre.

3º Acordar que el padre recibirá las visitas de sus hijos todos los martes y jueves, desde la salida del centro escolar hasta las 20,00 h, y en caso de que tuviesen actividad extraescolar desde la salida de la misma del centro escolar a las 20,00 h.

4º Que las cargas sean abonadas por doña Montserrat en pago de las cantidades adeudadas al Sr. Luis Manuel por las indemnizaciones por incapacidad permanente percibidas en el año 2012, declarando que la titularidad del ajuar del domicilio familiar se atribuya a la Sra. Montserrat , al momento en que se liquide el inmueble que constituye el domicilio familiar.

5º El disfrute de los cumpleaños de los progenitores, y de los menores y puentes recogidos en la propuesta.

En el acto de la vista se mantiene el recurso.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso, y solicita la confirmación de la sentencia en todos sus extremos.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, interesando que se desestime en su integridad el recurso, con imposición de las costas devengadas en esta alzada.

TERCERO.- Régimen de visitas.

La madre interesa una reducción del régimen de estancias de los menores con su padre, y el padre una ampliación a dos días entre semana, a determinadas fiestas de cumpleaños de los padres y a un reparto en los cumpleaños de los menores, así como a otro reparto de las vacaciones escolares del verano, siendo todos los motivos de los dos recursos referidos al régimen de estancia y visitas de los hijos menores, se da una respuesta conjunta, sin perjuicio de concretar los motivos alegados por las partes.

Las medidas relativas a los menores con cada uno de sus progenitores, en especial de las visitas, se han de adoptar en interés y beneficio de los menores, teniendo en cuenta la normativa internacional aplicable, por lo tanto para resolver las cuestiones que se debaten en este recurso, como pone de manifiesto la STS de 29 de junio de 2012 , se han de tener en cuenta el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del menor, en consonancia con el artículo 39.2 de la Constitución Española , el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales; además de las normas nacionales la Ley Orgánica de Protección del Menor 1/96, y los artículos 90 y 91 y siguientes , en especial el art. 94 del Código Civil . Sin olvidar como pone de manifiesto entre otras, la STS 19 de julio 2013 , que prima el interés de los menores frente a otros intereses de los progenitores por muy legítimos que éstos puedan ser.

Por tanto ha de ser el beneficio de los hijos menores, en el presente supuesto, de Urbano y de Zaira , nacidos el NUM002 -1998, y NUM003 -2002, de 17 y 13 años en la actualidad, el interés que ha de prevalecer en las medidas que se acuerden para establecer la forma de relacionarse con su padre, después de valorar todas las circunstancias que concurren en el grupo familiar, en cada uno de los progenitores, y que han resulten acreditadas, para acordar un régimen concreto en cada uno de los puntos en conflicto, objeto de los recursos, en especial, las audiencias de los menores, practicada en la segunda instancia, Pericial Psicosocial, obrante a los folios 296 a 305, documental obrante, e interrogatorios de las partes, insistiendo en que lo importante es el beneficio de los menores, no las necesidades personales y medicas del padre, aunque sean también un tema que por su importancia se ha valorado.

Respondiendo a la petición de la madre de que se supriman las pernoctas en los fines de semana, por entender que el padre no se encuentra capacitado para cuidar a los menores de forma diligente, por sus problemas mentales, constando en el informe pericial que los menores han adoptado un rol de cuidadores del progenitor. El motivo del recurso debe de ser desestimado, hay que tener en cuenta la edad de los hijos de 17 y 13 años, lo que les permite dormir con el padre sin ningún problema, igual que están durante todo el día con él; su disposición a cuidar de su padre pone de manifiesto que son buenos hijos y atienden a su padre, que se encuentra enfermo, porque esta y no otra, ni mejor ni peor, es la realidad familiar existente en este grupo familiar; nada se acredita en la conducta del padre por lo que se deban de suprimir las pernoctas de los fines de semana; sin perjuicio de ello, se debe de poner de manifiesto, y es evidente, que los hijos por sus edades, durante todas las estancias con su padre ya sean semanales o de periodos vacacionales, pueden y deben tener otras actividades propias de sus respectivas edades, como salir con sus amigos, hacer deporte, etc.

Se acordó un régimen de vacaciones por Auto de fecha 27-1-2012, y de visitas por Auto de 3-7-2013.

El padre interesa un reparto de las vacaciones de verano por mitad, eligiendo cada año uno de los progenitores, pero no tiene en cuenta que la madre trabaja y que al ser en la actualidad pensionista, puede tener sus vacaciones en el periodo del mes de julio o septiembre, es por ello que con buen criterio y adaptando las normas generales al supuesto concreto la Juzgadora de instancia desde la primera resolución dictada optó por atribuir el mes de agosto a la madre sin perjuicio de que al padre le corresponde la mitad de las vacaciones escolares de verano, respecto del resto de las vacaciones se ha acordado que el padre elija los años impares y la madre los años pares, medida que debe de mantenerse, porque les permite a los menores estar con la madre en sus vacaciones laborales.

Se insiste en segundo lugar en que los menores pasen dos tardes a la semana con el padre desde la salida del colegio o de las actividades que hagan habiéndose fijado solo una tarde a la semana, los miércoles, hay que tener en cuenta la realidad actual, que el hijo mayor duerme con su padre, aunque todos los días va a casa de su madre donde come y a veces cena, la edad, de 17 y 13 años, sus obligaciones escolares, y que ambos tienen una autonomía y una flexibilidad importante por parte de sus padres, que les permite ir a visitar a su padre en otros momentos que no sean los expresamente pactados, porque en esta materia se ha de estar principalmente a los acuerdos de los padres, y por la edad de los hijos a ejercerlo con flexibilidad, es por ello que parece conveniente mantener la tarde entre semana, a falta de otro acuerdo los miércoles, como se ha establecido en la sentencia.

Por último se interesa por el padre, que se dé respuesta a los días de los cumpleaños de los progenitores, de los menores y a los festivos que se pueden unir a los puentes, alegando incongruencia omisiva.

Para perfilar cuándo se produce incongruencia resulta oportuno recordar los pronunciamientos del Tribunal Constitucional acerca de la misma (entre otras, en las Sentencias 170/2002, de 30 de septiembre , 186/2002, de 14 de octubre , 6/2003, de 20 de enero , 91/2003, de 19 de mayo , 114/2003, de 16 de junio , 8/2004, de 9 febrero , y 95/2005, de 13 de abril ), de acuerdo con los cuales el vicio de incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir en un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido ( STC 36/2006, de 13 de febrero ), o en la contradicción del fallo con los razonamientos expuestos para decidir ( SSTC 23/1996 y 208/1996 ).

En el presente supuesto, dada la redacción de la sentencia en el Fundamento de Derecho Segundo, no puede entenderse como una incongruencia, sino como una desestimación de las peticiones del padre hoy parte recurrente; se ha tenido en cuenta al dictar la sentencia el favor filii, y los acuerdos de las partes en las Medidas Provisionales Previas, considerando el régimen establecido adecuado para el correcto desarrollo emocional y psicológico de los menores, habida cuenta las edades de los menores, valorada toda la prueba por esta Sala, se ha de confirmar la sentencia de instancia, sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar las partes, en los días de los cumpleaños, de los progenitores, de la edad de los menores, y la flexibilidad en las relaciones entre las partes, debiéndose desestimar la pretensión sobre estos días, máxime por los cursos escolares que cursan los hijos; respecto de los festivos que unidos al fin de semana constituyen los clásicos puentes si conviene aclarar que estos días se unirán al fin de semana que le corresponda a cada uno de los progenitores.

En consecuencia procede desestimar los motivos de ambos recursos, sin perjuicio de la aclaración realizada sobre los días conocidos como puentes.

CUARTO.- Uso de la vivienda familiar.

La madre impugna la decisión adoptada en la sentencia de atribuir el uso de la vivienda que fue familiar al esposo, por considerar que afecta a los intereses de los menores, y que son los más necesitados de protección, alegando que ella ha tenido que salir del domicilio, que sus ingresos son inferiores a los del esposo, además no considera acreditado que su situación psiquiátrica llegara a agravarse. La contraparte se opone reconociendo que él le abonó la fianza del nuevo piso.

El artículo 96 del Código Civil , modificado por el art. 1 de la Ley 30/1981, de 7 de julio , dispone:

'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.'

Es evidente que, con carácter general el uso de la vivienda familiar, a falta de otro acuerdo entre los progenitores se atribuye a los hijos menores no a ninguno de los cónyuges, con la actual redacción del Código Civil, no permite otra interpretación ni tampoco entender que se puede hacer una atribución del uso para menores con carácter temporal.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo a partir de la STS 236/2011, de 14 abril , unificó la doctrina en la atribución del uso de la vivienda familiar, y la Sala ha venido manteniendo la que se reproduce a continuación:

'El art. 96 CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras.

Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio.

El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art 233-20.1 CCCat ). La atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien.[...] Esta era ya la doctrina de esta Sala en sentencias de 9 mayo 2007 , 22 octubre y 3 diciembre 2008 , entre otras, en las que se mantiene el uso de la vivienda, a pesar de la división y se impone incluso a los terceros adjudicatarios'. Y se había recogido en ' la sentencia de 1 de abril de 2011 , que aunque referida a la atribución del uso al hijo de una pareja no casada, es plenamente aplicable a este supuesto'.

La STS de 3 de abril de 2014 , dispone:"'Se reitera como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC '".

En la sentencia se atribuye el uso de la vivienda familiar al esposo-padre, como solicita el demandado y el propio Ministerio Fiscal, considerando que concurre una grave y excepcional circunstancia excepcional en el estado físico y psiquiátrico del padre.

Del conjunto de la prueba obrante en las actuaciones, queda acreditado que el Sr. Luis Manuel tiene diagnosticado agorofobia con crisis de pánico, tendencia al aislamiento con conductas de evitación y huida , con toma de psicofármacos, el informe emitido por el Hospital de Fuenlabrada, de 7-11-2013, Unidad de Salud Mental (100-101); por el médico forense adscrito al Juzgado de fecha 2 de octubre de 2013, indica que una salida del domicilio familiar puede afectar gravemente a su cuadro psiquiátrico, con agravamiento de los mismos, con agravamiento de sus cuadros psíquicos, con reacciones de violencia hacia los demás y hacia su persona, con riesgo incluso para su vida; la madre reside con los dos hijos en un domicilio en régimen de alquiler, cercano a la vivienda familiar, en la que los menores se encuentran adaptados, como pone de manifiesto el informe pericial psicosocial, desde el cese de la convivencia en diciembre de 2012 y desde enero de 2013 ocupa la vivienda alquilada; al tiempo de la vista el hijo Urbano como nos manifiesta en la vista vive con su padre en su casa, aunque todos los días va a comer con su madre y a veces a cenar; el esposo continuo solo y ahora con el hijo, en la que fue vivienda familiar, contando con ayuda de los Servicios Sociales Municipales de Ayuda a domicilio dos días a la semana, durante tres horas diarias a fin de realizar tareas de higiene y aseo personal de don Luis Manuel ; la demanda se presenta en julio de 2013, y previamente el 3 de julio de 2013, se dictó Auto de Medidas Provisionales.

Valorada toda la prueba obrante se estima por esta Sala, que en las especiales circunstancias personales, anteriormente expuestas del Sr. Luis Manuel le corresponde el uso de la vivienda familiar, máxime ahora que el menor Urbano duerme en casa de su padre.

El motivo del recurso debe decaer.

QUINTO.- Abonos de hipoteca y prestamos.

Se alega por la parte recurrente que habiendo sido abonadas deudas de la familia con dos indemnizaciones percibidas por el Sr. Luis Manuel , en el año 2012, que ascendieron a 85.030,95 € brutas y 70.978,83 € netos, cantidades que se consideran privativas, y siendo la situación económica del matrimonio por tener diversos prestamos y tarjetas de crédito contraídos constante el matrimonio, además del préstamo hipotecario de 136,740 € mensuales, es por lo que, interesa que todas las deudas fueran asumidas por la esposa, en pago de parte de las indemnizaciones, a cambio de el esposo se compromete a que en la futura liquidación de la sociedad legal de gananciales el ajuar familiar se atribuyera a la esposa, salvo algunos bienes de escaso valor y objetos personales. Estima el recurrente que no se ha dado respuesta a su solicitud.

La sentencia ha establecido la obligación de ambos partes de hacer frente a las cuotas de amortización del préstamo hipotecario que grava el domicilio familiar y de las deudas existentes en la sociedad legal de gananciales, en la parte dispositiva de la resolución impugnada pero además es que en el último párrafo del Fundamento de Derecho Cuarto, se resuelve que no puede resolverse en este procedimiento las alegaciones sobre el carácter privativo de determinados bienes y que deberá de ser planteada en el procedimiento correspondiente de liquidación del régimen económico matrimonial, respuesta que esta Sala ha de compartir, como no podría ser de otro modo, las decisiones judiciales sobre la naturaleza de los bienes o de las indemnizaciones, no se han de adoptar en el proceso de divorcio, debiendo las partes acudir al correspondiente procedimiento de inventario y en su caso, posterior de liquidación del régimen económico matrimonial de la sociedad legal de gananciales, conforme a lo dispuesto en los artículos 806 y siguientes de la LEC .

Conforme dispone la doctrina del Tribunal Supremo, Sala Primera, en la Sentencia Nº 1659/2011, de 28 de marzo de 2013, Nº de Recurso 2177/2007 , que manifiestamente expresa:"'el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2º CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC '".

Por tanto, una vez dictada sentencia de divorcio del matrimonio, y no habiéndose otorgado el uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad, para los que se tuviera que asegurar el uso de la vivienda familiar, del préstamo hipotecario que en su día les fue concedido sobre la vivienda de su propiedad, que no tienen naturaleza de carga del matrimonio, e igualmente respecto de las otras cargas del matrimonio, como préstamos solicitados etc.; y han de responder conjuntamente los cónyuges, sin perjuicio de lo que resulte en la liquidación de la sociedad legal de gananciales, si alguno hubiera de ellos abonado más cuota que el otro cónyuge, y existiera una deuda frente al acreedor hipotecario, lo que se resolverá en la correspondiente disolución del régimen económico matrimonial, conforme a las normas que lo rigen ( arts. 1.344 a 1.410 del Código Civil y 806 a 810 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En consecuencia al dictarse sentencia de divorcio, se ha dado respuesta a las peticiones de la parte recurrente, sin perjuicio de que no se comparta la resolución adoptada, por lo que, el motivo del recurso debe de ser desestimado.

SEXTO.- La cuantía de la pensión alimenticia.

Como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ,"'.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ......'."Aparece recogido en la Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, al declarar que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

La STS de fecha 2 de marzo de 2015 , y de 12 de febrero de 2015 , establecen:"'Se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el art. 39.1 . y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ), De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'"

Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con los hijos se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad y en atención a lo dispuesto en los artículos 94, en relación con el 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da no solo por sus ingresos sino también la posibilidad de obtenerlos, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos ( art 142 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, y los recursos y disponibilidades del guardador, aunque en la contribución de éste se haya de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda, habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 '.

En la demanda la madre solicitaba una pensión de alimentos a 300 € por cada hijo, el padre ofrece 200 € por cada hijo. La sentencia fija la suma de 400 € por cada hijo, teniendo en cuenta que no se atribuye el uso del domicilio familiar a los menores y a la madre.

Consta en autos que los menores, en el curso 2012/2013, abonaban para Zaira por comedor escolar 111,50 €.

El padre percibe una pensión de invalidez, de 1.501,00 € mensuales en catorce pagas, ha de abonar la ayuda a domicilio que tiene de 46.68 € mensuales, y unas 35 € de medicinas; sus retribuciones en MetLife en el ejercicio de 2011, de 24.929,74 y una retención de 1.495,78 € (f. 144).

La madre trabaja en Brain Staff S.L., aporta nominas del año 2012 con unos ingresos netos mensuales de 893,47 € en catorce pagas, tiene una antigüedad de 10-5-2001; según el contrato de arrendamiento de 1 de enero de 2013, la madre abona mensualmente por el piso 600 € mensuales (f. 30-34); en la declaración del IRPF del 2012, tuvo un importe integro de 13.702,64 € con unas retenciones de 239,75 € (f 228); ha percibido ayudas de alimentación básica puntuales desde el pasado 15-mayo de 2013 (f.239).

El padre alega que recibe otras cantidades de la empresa, que oscilan entre 60 y 130 € al mes pero nada acredita, y que recibe ayudas de asuntos sociales.

Valorando toda la prueba obrante, documental, interrogatorios de las partes; los hechos puestos anteriormente de manifiesto, y teniendo en cuenta las necesidades de los dos hijos menores, los ingresos mensuales de cada uno de los progenitores, los prestamos que a la fecha de esta sentencia aun se adeudan de Banco Pastor 39,43 €, Cofidis 150 € y Cetelem Paypall 38,69 €, que otros no se acredita cuando terminan, La Caixa 66,75 y Citibank 250 €, , y la hipoteca de 634 € mensuales, a la que han de hacer frente ambos; los movimientos bancarios del año 2013 (folios 110); cada progenitor ha de hacer frente a los gastos de suministros de la vivienda que ocupan; los ingresos de la madre y toda la documentación remitida por Brain Staff S.L., folios 165 a 212; no consta que sea beneficiaria de ayuda económica por la Comunidad de Madrid (f. 214) es cierto que el hijo Urbano manifiesta vivir con su padre por tener un pero también que comía con su madre y muchas días cenaba, sin concretar si en un futuro continuaría con su padre; valorando toda la prueba obrante se estima proporcionada a las necesidades de los menores la pensión de alimentos establecida en la sentencia, de 400 € para cada menor, en total 800 € mensuales, teniendo en cuenta que los menores, además de sus gastos de escolaridad, comida y vestido, necesitan una vivienda, porque el padre ocupa la que fue domicilio familiar, y sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar las partes, si el hijo Urbano conviviera definitivamente con el padre, en cuyo supuesto no se tendría que abonar su pensión alimenticia.

Por último la referencia del recurrente a las Tablas Orientadoras del Consejo General del Poder Judicial, cuya Memoria se aprobó en el Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 11 de julio de 2013, como su mismo nombre indica tienen un a carácter orientador, por lo que respeta siempre la independencia de los Jueces y Magistrados, que se han elaborado sobre la base de los datos facilitados por el Instituto Nacional de Estadística, y obtenidos de la Encuesta de Presupuestos Familiares (EPF años 2006-2010), con aplicación de las escalas de equivalencia de la OCDE, instrumentos que permiten determinar el coste que supone mantener a uno o más hijos, en función del nivel de ingresos de los progenitores y del lugar de residencia de los menores. De este coste se han excluido dos gastos el relativo a educación y el referido a vivienda, que deben de tener en cuenta en cada supuesto concreto.

En conclusión el motivo del recurso debe desestimarse.

SÉPTIMO.- Costas.

Aun desestimándose los recursos de apelación interpuestos, por la especial naturaleza de las medidas discutidas en el procedimiento de divorcio, se estima que no procede condenar en costas a ninguno de los recurrentes en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Montserrat , y de don Luis Manuel , contra la Sentencia dictada en fecha 11 de abril de 2014 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Fuenlabrada en autos de divorcio, seguidos bajo el nº 24/13 entre las partes, debemos confirmar y confirmamos con la aclaración de que los festivos o puentes les corresponderán al progenitor al que le corresponda el fin de semana.

Sin hacer imposición de las costas en el presente recurso.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0808 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe