Sentencia Civil Nº 504/2015, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 71/2015 de 21 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000504/2015

IIma. Sra. Presidente

Dª. ANA FERRER CRISTÓBAL

IImos. Sres. Magistrados

D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES

D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO

En Pamplona/Iruña, a 22 de diciembre del 2015.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 71/2015, derivado de los autos de Procedimiento Ordinario (Impugnación acuerdos sociales - 249.1.3) nº 1180/2013 - 00del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Pamplona/Iruña; siendo parte apelante, FUNDACION ORBAICETA OCHOTORENA, representada por el Procurador D. Jesús de Lama Aguirre y asistida por el Letrado D. Francisco Lara González; parte apelada, D. Jacinto , representado por la Procuradora Dª Mª Rosario Biurrun Ibiricu y asistido por el Letrado D. José María Percaz Arrayago.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 11 de noviembre de 2014, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario (Impugnación acuerdos sociales - 249.1.3) nº 1180/2013 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que debo ESTIMAR y ESTIMO la Demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Biurrun, en nombre y representación de Jacinto , contra LA FUNDACIÓN ORBAICETA-OCHOTORENA, en el sentido de declarar la nulidad de los acuerdos adoptados en las Juntas de Patronato, de fecha 4 de octubre de 2.011 y 28 de marzo de 2.012 y de los acuerdos adoptados en la Junta del Patronado, que dio lugar a la inscripción en el Registro de Fundaciones, con fecha 22 de febrero de 2.013, condenando a la parte demandada al abono de las costas procesales causadas.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de FUNDACIÓN ORBAICETA OCHOTORENA que interesó la práctica de prueba documental.

CUARTO.-La parte apelada, D. Jacinto , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia, asimismo interesó la denegación de la prueba solicitada.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 71/2015, dictándose auto de fecha 18 de febrero de 2015 por el que se inadmitía la prueba solicitada, respecto del cual la parte apelante interpuso recurso de reposición, dándose traslado a la otra parte y dictándose auto de fecha 17 de abril de 2015 por el cual se desestimaba el mismo, habiéndose señalado día para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante y en su condición de patrono de la fundación demandada impugnó las reuniones del patronato de celebradas en el 4/10/11 y 28/3/12 por defectos de convocatoria, solicitando la declaración de la nulidad de los acuerdos adoptados en cada una de ellas.

En concreto, en la reunión del patronato de 4/10/11 se adoptaron los acuerdos siguientes:

' 1º.- Hacer constar el cese en sus cargos de los siguientes miembros de la Junta de Patronato:

Miembros de la familia Jose Ignacio

- Don Jacinto , por dimisión presentada y que fue aceptada por la Fundación en el año 1999.

- Don Arturo , por fallecimiento, ocurrido el 22 de marzo de 2011.

Resto de Patronos

-Don Fidel , por extinción de su mandato.

-Don Narciso , por extinción de su mandato.

-Doña Flora , por extinción de su mandato.

2º.- Hacer constar la permanencia en sus cargos de los dos restantes miembros de la familia Jose Ignacio , cuyo nombramiento fue por tiempo indefinido, y nombrar un nuevo miembro de dicha Junta de Patronato, por el plazo estatutario, correspondiendo dichos cargos a los señores que se indican a continuación:

Miembros de la familia Jose Ignacio

[Siguen los nombres de don Arturo y doña María y los datos personales]

Resto de Patronos

DON Narciso [siguen los datos personales]

3º.- Distribuir los cargos entre ellos, quedando en consecuencia dicho órgano con la siguiente composición:

Presidente:DON Argimiro

Vicepresidente:DOÑA María

Secretario:DON Narciso

Los nombrados aceptan los cargos, manifestando que no están sujetos a incompatibilidad legal alguna.

4º.- Modificar el artículo 12º de los Estatutos de la Fundación, que tendrá la siguiente redacción

ARTICULO 12º.- Renovación de los cargos:

Los cargos que no sean vitalicios tendrán un plazo de duración de cuatro años

La designación de los nuevos patronos corresponderá a los salientes por acuerdo unánime de los mismos.

5º.- Revocar todos los poderes otorgados por la Fundación antes de este acto.

6º.-Conferir poder a favor de DON Narciso ..., para aceptar los legados dispuestos a favor de la Fundación por Don Arturo ...'

Y en la reunión de 23/8/12 se adoptaron los siguientes:

' Complementar y aclarar los acuerdos adoptados en la sesión celebrada por la Junta del Patronato de la Fundación el 4 de octubre de 2011, en el siguiente sentido:

1º.- Hacer constar que no se puede acreditar el tracto sucesivo habido hasta los acuerdos de renovación de cargos de dicha fecha, puesto que los cargos no habían sido renovados desde la constitución de la fundación.

2º.- Cambiar el orden de los acuerdos adoptados en el sentido de modificar el artículo 12º de los Estatutos antes de proceder a la renovación de los cargos.

3º.- Ratificar que la reelección del Patrono Don Narciso se tomó por los Patronos salientes con la autorización de los Patronos no salientes, aunque se reflejó que todos los acuerdos fueron tomados por unanimidad de los Patronos.

4º.- Ratificar el resto de los acuerdos adoptados en la referida sesión.

5º.- Y facultar al Presidente de la Junta del Patronato de la Fundación para que concurra ante Notario y otorgue la correspondiente escritura en orden a los precedentes acuerdos, en la que podrá hacer constar cuantas cláusulas y condiciones estime conveniente. '.

En la instancia se estimó la demanda, dictando sentencia por la que se acordó la declaración de nulidad de los acuerdos impugnados.

En la sentencia de la instancia el juez a quo estima la falta de prueba sobre la existencia de una manifestación de voluntad del demandante de renuncia a la condición de patrono, en el sentido de la acreditación que el demandante no sea patrono por haber renunciado y para el que considera insuficiente la certificación de 25/8/99 emitida por el fundador y presidente de la fundación dada la falta de constancia de la manifestación de voluntad de renuncia, por cuanto, además, no consta junta en la que se acordara, ni está emitida la certificación conforme lo dispuesto en los estatutos.

Desestima la alegación sobre que el demandante no habría llegado a adquirir la condición de patrono al no constar aceptación del cargo, en tanto es contradictorio con la emisión de certificación recogiendo su renuncia, así como que en tal caso tampoco podría admitirse la de los restantes miembros del patronato al no constar tampoco su aceptación.

Por último rechaza que la actuación del demandante, ausencia de reclamación en los catorce años que median entre la certificación de la renuncia y la interposición de la demanda, suponga ir contra los propios actos, al estimar probada la falta de actividad de la fundación en tal periodo con el efecto de impedir imputar al demandante el no haber actuado, al serlo frente algo que desconocía.

Concluyendo la procedencia de la declaración de nulidad de los acuerdos por defectos de convocatoria, en tanto adoptados en reuniones a las que no fue convocado el demandante patrono de la fundación, y, en todo caso, por cuanto por el mismo motivo y la apreciación del cese de los patronos que no son de la familia, ninguna de las dos reuniones del patronato se constituyeron válidamente al no concurrir el quórum exigido en los estatutos.

SEGUNDO.-La fundación demandada apela la sentencia, solicitando su revocación y dictando otra desestimando la demanda interpuesta. Recurso en cuyo fundamento alega entender que la sentencia de la instancia no es conforme a Derecho por los siguientes motivos:

- La caducidad de la acción como cuestión de orden público procesal y de acuerdo con lo dispuesto en la norma sobre sociedades que considera de aplicación en defecto de regulación por la normativa propia.

- Vulneración de las normas del proceso en tanto no siendo cuestión controvertida la falta de actividad de la fundación, el juez y en el acto de la audiencia previa, no determinó las pruebas que consideraba debían practicar para la prueba del hecho.

- Error en la apreciación de la prueba en relación con el carácter vitalicio de los patronos de la familia Orbaticeta Ochotorena, la inexistencia de actividad de la fundación, y la condición de patrono del demandante.

- La validez de las dos juntas del patronato en las que se adoptaron los acuerdos, en tanto ambas se constituyeron de acuerdo con lo dispuesto en los estatutos.

- No observancia de las normas forales, aquellas por las que se aprobó el modelo S-90 en materia de autoliquidación del impuesto de sociedades.

- No respetar la aplicación de norma y doctrina en relación a los actos propios y la buena fe en el ejercicio de los derechos.

- Incoherencia de la fundamentación jurídica de la resolución.

- Incongruencia extra petita.

- Vulneración del derecho a la motivación razonable y razonada de la sentencia.

El demandante se opone al recurso interesando la desestimación, en tanto estima que la resolución es plenamente conforme a Derecho.

TERCERO.-En la resolución de la instancia se establece como probados una serie de hechos, parte de los cuales no son controvertidos en apelación, dado que el debate se plantea respecto a la valoración realizada por el juez de la instancia, incluyéndose en tales hechos los siguientes:

1) El padre del demandante constituyó la Fundación Jose Ignacio en escritura pública otorgada el 4/3/1998, nombrado como patronos a sí mismo, don Arturo , y tres de sus hijos, el demandante, don Jacinto , don Argimiro y doña María , y también a las personas de don Fidel , don Narciso y doña Flora . En el art. 12 de los estatutos se recoge el procedimiento de renovación, de la que excluía a los miembros de la familia, fijando que tendría lugar por mitades cada cuatro años una vez transcurrido dicho periodo desde la fundación y decidido por sorteo los miembros a renovar.

2) El fundador, patrono y presidente del patronato, emitió el 25 de agosto de 1999 un certificado en el que recogía la petición de exclusión como patrono de su hijo, el demandante, en el que se aceptaba la dimisión, certificación encabezada con su nombre como Presidente del Patronato de la fundación, y con el siguiente contenido:

' Que, por motivos personales, el Patrono de la Fundación Jose Ignacio , Don Jacinto , ha solicitado su exclusión de de la citada Fundación

Que el Patronato, ACEPTA SU DIMISIÓN, a todos los efectos, quedando a partir de esta fecha la composición del Patronato de la FUNDACIÓN Jose Ignacio , de la siguiente manera: ... '.

Certificación que fue remitida el 27/8/99 al Registro de Fundaciones de Navarra donde se unió al expediente.

3) El presidente del patronato y fundador falleció el 22/3/2011, habiendo otorgado testamento el 31/8/2006 en el que legaba a la Fundación, inmuebles, y el 40% del metálico, cuentas corrientes, fondos de inversión, y acciones de Bolsa.

4) El 4/10/11 se celebró junta del patronato de la fundación en la que, según la certificación del acta, asistieron todos sus miembros, siendo los acuerdos adoptados los recogidos en el fundamento de derecho primero y que aquí se dan por reproducidos, y que fueron elevados a públicos por escritura otorgada el 7/10/11, presentada para la inscripción en el Registro de Fundaciones en fecha de 23/11/11.

5) El 7/10/2011 se otorgó escritura de aceptación y manifestación de la herencia, en cuyo otorgamiento concurrieron el demandante por sí y don Narciso que lo hizo en representación de alguno de los herederos y en la de la fundación demandada en virtud del poder otorgado en el último de los acuerdos adoptados por del patronato en la junta de 4/10/11, y que en la misma fecha de la aceptación y manifestación de la herencia se elevaron a públicos.

6) El Registro de Fundaciones apreció defectos subsanables en los acuerdos adoptados en la reunión del patronato de 4/10/11, motivando la celebración de nueva reunión del patronato el 28/3/2012 y con el objeto de subsanar aquellos. Reunión que según la certificación del acta se celebró con la asistencia de todos sus miembros, adoptado los acuerdos transcritos en el fundamento de derecho primero. En la misma fecha de la reunión se otorgó escritura elevando a públicos los acuerdos y que fue presentada en el Registro de Fundaciones dando lugar el dictado de resolución con fecha de 4/5/12 acordando proceder a su inscripción.

Hechos a los que es de añadir los otros que resultan de los documentos obrantes en el procedimiento, no impugnados, y la prueba practicada en la instancia, y que son:

1) En la escritura de constitución de la fundación se recoge el mismo Domicilio como el del demandante, don Argimiro , doña María y el padre de los tres.

2) La escritura de 7/10/11 elevando a públicos los acuerdos de la reunión del Patronato de 4/10/11 se otorgó inmediatamente antes de la de manifestación y aceptación de la herencia, es de la misma fecha y número anterior del protocolo.

3) Según obra en el procedimiento seguido por demanda del Ministerio Fiscal al objeto de incapacitación de doña María , patrono de la fundación, fue promovido por el documento de 23/4/13 presentado por facultativo en el que obra la firma del demandante en la condición de familiar que la insta.

4) El demandante el 14/6/13, manifestando su condición de patrono, y, como motivo, la existencia de irregularidades en la fundación, solicitó certificación del Registro de Fundaciones de las inscripciones de la Fundación demandada, para finalmente el 27/11/13 interponer demanda de impugnación de las reuniones del patronato y nulidad de los acuerdos adoptados.

CUARTO.-En cuanto a los motivos del recurso, en primer lugar, hemos de hacer referencia a la apelación como medio de pretender la revocación de la resolución perjudicial para la parte por otra que acoja sus pretensiones, si bien, conforme la norma y la jurisprudencia que la interpreta, ha de serlo respecto de las pretensiones formuladas en la primera instancia y de acuerdo con los fundamentos de hecho y derecho en que en aquella se sustentaban, permitiendo con carácter excepcional la practica de la prueba sobre hechos ( art. 456 LEC ). Razón por la que, en principio, quedan excluidas de la apelación obstando su examen y conocimiento aquellos que se introduzcan de forma novedosa, por no haberlo sido en el momento procesal oportuno.

Circunstancia que concurre respecto de la alegación sobre el carácter vitalicio del cargo de patrono de los familiares, hecho nuevo, no alegado ni debatido en la instancia. Lo que también es predicable respecto del motivo de caducidad de la acción, como reconoce la apelante, pese a lo que sostien procede su valoración en tanto cuestión de orden público procesal.

Motivo, este último, que tampoco es de estimar, pues además de su carácter novedoso, se ampara de forma injustificada en la regulación de la impugnación de acuerdos sociales de las sociedades de capital, como norma supletoria en defecto de regulación en el Derecho Foral y la normativa sobre fundaciones. El motivo no se admite pues no resulta justificada la pretendía aplicación de la norma sobre sociedades, debiendo de estarse a lo dispuesto en el Fuero Nuevo, conforme al que no habría transcurrido el plazo de impugnación por nulidad del acto (Ley 9, 44 FN).

QUINTO.-El recurso incluye motivos de carácter procesal relacionados entre sí y que son: la incongruencia extra petita y la falta de motivación razonable y razonada, así como la infracción de lo dispuesto en el art. 429.1 LEC .

En relación al primera, incongruencia, la cual se basa en que la sentencia implícitamente reconoce al demandante la condición de patrono de la fundación teniendo efectos de cosa juzgada, cuando no fue solicitado en la demanda. El motivo se desestima, por cuanto la cuestión se planteó y resolvió como fundamento de hecho de la pretensión de nulidad de los acuerdos.

La segunda, falta de motivación, tampoco es de estimar pues con carácter general no se aprecia que la sentencia no contenga las razones que conducen al fallo, permitiendo, a su vez, la revisión en la segunda instancia ( STS de 1/9/14 (RJ 2014/5038)).

El último motivo se funda en que la estimación por la apelante que el hecho de la actividad de la fundación no se incluyó en la demanda y contestación, pese a lo que al plantearse en la audiencia previa, el juez, no indicó pudiera afectarle la insuficiencia probatoria, ni la prueba cuya práctica considerara conveniente. No puede admitirse pues se trata de hecho incluido en la demanda y contestación, respecto del que la carga de la prueba es de la parte demandante ( art. 217 LEC ), sin que el precepto tenga por objeto la sustitución por el tribunal de la carga procesal de la parte.

SEXTO.-El resto de los motivos alegados en apelación se refieren a las cuestiones que conforman el fundamento de la resolución y que son:

1. La condición de patrono del demandante (cuestión que es la esencial ya que de ella depende la legitimación del mismo para la impugnación de los acuerdos y es aquella en torno a la que se articulan los otros motivos de fondo).

2. El concurrir o no defecto en la convocatoria de las reuniones del patronato en las que se adoptaron los acuerdos, motivo en el que se sustenta la declaración de nulidad de los acuerdos en tanto adoptados en reuniones sin previa convocatoria del demandante siendo patrono de la fundación.

3. La falta o no de actividad de la fundación desde su fundación y hasta el fallecimiento del fundador como hecho del que depende el poder apreciar ser acto propio la ausencia de reclamación o actuación por el demandante durante tal periodo de tiempo.

4. La validez de las juntas del patronato por constituirse con el quórum suficiente, que también está directamente relacionado con la condición de patrono del demandante.

De ello se desprende que la cuestión fundamental es si el demandante ostenta o no la condición de patrono, pues de concluir en sentido negativo priva de sentido al resto, en el caso contrario, determina la nulidad de las reuniones del patronato, por defecto de convocatoria, y consiguiente de los acuerdos en ellas adoptados.

SÉPTIMO.-En cuanto a la constancia de la manifestación de voluntad del demandante renunciando a la condición de patrono, ciertamente, como señala en la sentencia el juez de la instancia, aquella no resulta suficientemente acreditada, por cuanto, en efecto, no consta tal en ningún documento, salvo, la referencia hecha en el certificado del fundador y presidente del patronato, padre del demandado.

Considerando que el sometimiento o no de la renuncia a requisitos formales es materia en la que no existe disposición del Derecho Foral (Ley 44 y sgs FN), tampoco, hay previsión en los estatutos, de modo que atendido al régimen de fuentes y el derecho supletorio (Leyes 1, 5, 44 FN), y que sí lo está en la normativa estatal sobre Fundaciones vigente en el momento de la renuncia y certificación, en cuyo art. 18.2c recoge la renuncia como motivo de cese disponiendo que ' ...podrá llevarse a cabo por cualquiera de los medios y mediante los trámites previstos para la aceptación', con lo que remite a la dispuesto en el art. 15.3 relativo a la aceptación y en el que se establece: ' ...aceptado expresamente el cargo en documento público, en documento privado con firma legitimada por notario o mediante comparecencia realizada al efecto en el Registro de Fundaciones.' y a continuación: ' Asimismo, la aceptación se podrá llevar a cabo ante el Patronato, acreditándose a través de certificación expedida por el Secretario, con firma legitimada notarialmente.', al tiempo que la Disposición Final 1ª determina la aplicación del citado precepto en las comunidades autónomas con derecho foral propio, con carácter de derecho supletorio y en cuanto no esté regulado en él. Lo que conduce a concluir con la sentencia apelada que, en efecto, no existe prueba sobre la citada emisión de la declaración de voluntad, no solo al no constar la manifestación de voluntad sino el haberlo sido con las formas exigidas para su validez (en documento público o documento privado con firma legitimada por notario), no obstante concurre la duda respecto de la posibilidad de admisión de la certificación del fundador y patronato de la fundación como documentación de la renuncia por comparecencia ante el patronato, dado que no cumple con el resto de las formalidades.

Sobre la actividad de la fundación en la apelación se plantean varios motivos de fondo, como son: la inaplicación de las normas sobre el modelo de declaración de actividad de sociedades; y el error en la valoración de la prueba; que como se señaló están directamente relacionadas con la posibilidad de valorar la falta de actuación por el demandante como acto propio en contra del cual iría la demanda interpuesta.

Punto en el que al no haberse admitido en apelación la prueba propuesta por la apelante queda como único elemento de prueba respecto de la existencia de actividad de la fundación las autoliquidaciones del impuesto de sociedades desde la constitución y hasta el ejercicio anterior a la interposición de la demanda, y las testificales de los patronos don Argimiro y don Narciso .

Respecto de la documental, autoliquidaciones de impuesto de sociedades, es claro como se valora en sentencia que en todos ellos se recoge la mención expresa de la falta de actividad, sin que exista otra prueba, más allá de las manifestaciones de los testigos, respecto de la actividad de la fundación en el periodo que alcanza desde su constitución en el año 1998.

Sin embargo, existe datos en las autoliquidaciones, que junto con el testimonio de los patronos muestran indicios que la falta de actividad no era absoluta, sino que existía una mínima actividad consistente en la dedicación a sus fines de los rendimientos producidos por la dotación fundacional, igualmente, que aquella se realizaba por el fundador y presidente del patronato. Constituyen tales indicios la presentación de la autoliquidaciones del impuesto de sociedades, que en todas ellas aún cuando en la casilla correspondiente a actividades realizadas(504) figura ' actividad ninguna', también, en la dedicada a ' caracteres especiales de la declaración' con tres posibilidades: ' (541) declaración complementaria'; ' (542) entidad inactiva'; ' (543) B.I. Negativa o cero'; está marcada la tercera. Coincidiendo con las afirmaciones de los testigos patronos de la fundación en las que, si bien, no refieren datos concretos sobre la actividad de la fundación, ni pudieron precisar con claridad los fines, si hacen referencia a que el fundador y presidente del patronato les comunicaba lo que había y el destino que iba a darle.

OCTAVO.-Partiendo de lo señalado procede examinar si es de aplicación la doctrina de los actos propios, y del ejercicio de los derechos conforme a la buena fe, así como, en relación a la primera y como directamente vinculada, el retraso desleal. Objeto al que conviene señalar previamente los hechos probados a examinar como base de la existencia conforme a la doctrina de actos propios, y que son:

1.- La certificación por la que se acepta la dimisión como patrono del demandante se emitió por el fundador y presidente del patronato el 25 de agosto de 1999, y fue remitida el 27/8/99 al Registro de Fundaciones de Navarra donde se unió al expediente.

2.- Según el demandante el mismo mantuvo una constante relación con su padre hasta el fallecimiento de este, obrando en la escritura de constitución de la fundación ser el mismo el domicilio del padre y dos de los hijos, doña María y el demandante. Don Narciso y don Argimiro en su testimonio hacen referencia, sin más precisiones, a que el fundador y presidente del patronato les refirió la renuncia del demandante.

3.- El fundador y presidente del patronato, don Arturo , fue incapacitado por sentencia 26/7/10 en la que se nombró tutor a don Narciso .

4.- Don Arturo falleció 22/3/11.

5.- Los acuerdos adoptados en la reunión del patronato de 4/10/11 se elevaron a públicos en escritura pública otorgada el 7/10/11. Siendo el número anterior del protocolo del Notario de la escritura de aceptación y manifestación de herencia del fundador y presidente del patronato, otorgada en la misma fecha, otorgamiento al que concurrieron el demandante por sí, y don Narciso en representación de la fundación y en virtud del poder conferido en el último de los acuerdos adoptados en la reunión del patronato de 4/10/11.

6.- El demandante el 23/4/13 insta la incapacitación de su hermana doña María , patrono de la fundación.

7.- El demandante solicitó certificación de inscripción de la Fundación demandada del Registro de Fundaciones por impreso de 14/6/13, para finalmente interponer la demanda el 27/11/13.

La doctrina de los actos propios, de creación jurisprudencial, precisa de la concurrencia de determinados requisitos para que pueda apreciarse un acto como propio e impeditivo de la posterior que sea incompatible, que se contiene entre otras en las STS de 6/3/12 (RJ 2012/5435 ), y de 2/5/11 (RJ 2011/3725) la segunda de las cuales y respecto de los requisitos necesarios expone: ' ..., 1) Existencia de una conducta jurídicamente relevante previa y consciente de sus consecuencias (en este sentido la sentencia 302/2004, de 21 abril ( RJ 2004 , 3013) , haciendo suya la 41/2000 de 28 enero ( RJ 2000, 455)y las en ella citadas, exige 'un comportamiento con conciencia de crear, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, pero ha negado la aplicación de tal doctrina cuando tales actos están viciados por error' .

2) Que tal conducta tenga una significación e inequívoca e incompatible con la posterior (así lo afirma la sentencia de 28 de abril de 1988 (RJ 1988, 3283)al entender definida inalterablemente la situación jurídica de su autor 'por ser de carácter inequívoco e incompatible con la conducta posterior').

3) Que las expectativas defraudadas por la actuación posterior sean razonables (así lo indica la sentencia 523/2010, de 22 julio , al limitar la libertad de actuar a aquellos casos en los que 'se han creado una expectativas razonables').

Procede examinar la cuestión partiendo de los hechos antes señalados y conforme a la doctrina expuesta, a fin de determinar se dan en aquellos los requisitos para apreciar la existencia de acto propio que obste el acogimiento de las pretensiones del demandante.

En lo que se refiere al primer periodo de tiempo de más de diez años que media entre la emisión de la certificación de dimisión y la incapacitación y fallecimiento del causante. Resulta extraño el desconocimiento del demandante sobre la dimisión partiendo que según el mismo manifestó mantuvo hasta su fallecimiento una constante relación con su padre, a lo que se une la situación de incapacitación en los últimos ocho meses y el estado del fundador que la motivó, y que, según obra en la escritura de constitución, el domicilio del demandante era el mismo que el de su padre, considerando, igualmente, la escasa actividad de la fundación y la forma en que parece se llevaba a cabo, lo que revela una situación de hecho en la que el demandante debió de tener conocimiento de lo relativo a la fundación, más de la circunstancia como es su exclusión como patrono. No obstante ha de tenerse presente el admitir la norma la renuncia se realice ante el patronato, si bien acreditándose por certificación emitida por el secretario con firma legitimada notarialmente, y que en el supuesto la certificación recogería aquella ante el fundador y presidente del patronato, faltaría que fuera emitida por el secretario y la firma legitimada por notario, no obstante, aquella fue remitida al Registro de Fundaciones que unió al expediente.

Sin embargo, resultado distinto se alcanza si atendemos a los actos que se dieron tras la muerte del causante, la primera reunión del patronato el 4/10/11, en la que entre otros acuerdos se adoptaron el de hacer constar el cese del demandante como patrono por la dimisión presentada y que fue aceptada por la fundación en agosto de 1999, y conferir poder a don Narciso para la aceptación de legados del fundador a favor de la sociedad, que dichos acuerdos se elevaron a públicos en escritura otorgada en la misma fecha, inmediatamente antes, de la de aceptación y manifestación de la herencia de don Argimiro , a cuyo otorgamiento concurrieron el demandante por sí, y, también, don Narciso en representación de la fundación y en virtud del acuerdo de apoderamiento, no constando objeción, ni oposición ninguna hasta que más de año y medio después (14/6/13) el demandante solicitó certificación de las inscripciones en el Registro de Fundaciones de la fundación (solicitud que lo fue como patrono de la fundación y recogiendo como motivos por apreciar la existencia de irregularidades en la fundación), no interponiendo demanda hasta transcurridos poco más de dos años del otorgamiento de la escritura. Es de añadir que dos meses antes de la solicitud al Registro de Fundaciones, el 23/4/13 instó la incapacitación de su hermana, patrono de la fundación.

Conjunto de hechos que conforme a la citada jurisprudencia conduce a valorar la existencia de actos propios, la concurrencia al otorgamiento con el Sr. Narciso que lo hace en representación de la sociedad, no realizando manifestación, ni actuación hasta más de año y medio después, ni interponiendo la demanda hasta pasados más de dos años, que configura a nuestro juicio una conducta jurídicamente relevante, con significación inequívoca (acorde con la inicial renuncia a la condición de patrono) y generadora de una legítima expectativa en terceros como es la fundación, con la que es incompatible la demanda de nulidad de los acuerdos al defraudar las legitimas expectativas generadas.

NOVENO.-Actos propios del demandante con los que resulta incompatible la conducta posterior de demandar la nulidad de los acuerdos en su condición de patrono de la fundación, que también es susceptible de estimarse como retraso desleal, a su vez, relacionada con la buena fe en el ejercicio de los derechos y los actos propios, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en la STS de 26/9/13 (RJ 2013/7434), que expone: ' ...Establece la jurisprudencia:

Como afirma la STS 769/2010, de 3 diciembre (RJ 2011, 1176)'Se considera que son características de esta situación de retraso desleal (Verwirkug): a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SS por ejemplo, 16 febrero 2005 (RJ 2005 , 1300) , 8 marzo (RJ 2006, 5707 )y 12 abril 2006 , entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988 (RJ 1988 , 5113) , 21 diciembre 2000 (RJ 2001, 1082)y todas las allí citadas)'. STS Civil del 12 de Diciembre del 2011 (RJ 2012, 32), recurso: 1830/2008 .

La doctrina del retraso desleal considera contrario a la buena fe un ejercicio del derecho tan tardío que lleve a la otra parte a tener razones para pensar que no iba a actuarlo ( SSTS de 21 de mayo de 1982 ( RJ 1982, 2588), 21 de septiembre de 1987 , 13 de julio de 1995 ( RJ 1995, 5963), 4 de julio de 1997 (RJ 1997, 5842)). Para la aplicación de la doctrina es necesario que la conducta de una parte pueda ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca de la renuncia al derecho, pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia, nunca presumible ( STS de 22 de octubre de 2002 (RJ 2002, 8970), RC n.º 901/1997 ). STS del 07 de Junio del 2010 (RJ 2010, 5376), recurso: 1039/2006 . ...'. Dado que el demandante de forma contraria a sus actos anteriores, generado una expectiva en el patronato de la sociedad de renuncia a la condición de tal, tras la adopción de los acuerdos que permitan el funcionamiento de la fundación, deja transcurrir más de dos años para finalmente impugnarlos demandado su nulidad.

Conduciendo todo ello a la estimación del recurso, revocando la sentencia, dictando otra desestimando la demanda, lo que determina la imposición a la demandante de las costas de la primera instancia.

DÉCIMO.-En materia de costas, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 398 LEC , procede no hacer imposición de las causadas en esta alzada, y la imposición a la demandante de las ocasionadas en la instancia.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

La Sala acuerda estimar el recurso de apelacióninterpuesto por el Procurador Sr. De Lama Aguirre en representación de la demandada Fundación Jose Ignacio contra la sentencia de 11 de noviembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 en el procedimiento de juicio ordinario, autos 1180/13, revocándola.

Acordando desestimar la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Biurrun Ibiricu en representación de don Jacinto .

No haciendo imposición de las costas de la apelación, imponiendo a la demandante las de la instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.