Sentencia Civil Nº 504/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 463/2014 de 01 de Octubre de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 40

Fax.: 922 208644

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000463/2014

NIG: 3802041120110001274

Resolución:Sentencia 000504/2015

Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000075/2012-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Güímar

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Fiscal MINISTERIO FISCAL

Apelado Valle Silvia Maria Hernandez Delgado Margarita Ana Martin Gonzalez

Apelante Pedro Enrique Maria Cristina Llanos Penedo Patricia Cabrera Aguirre

SENTENCIA

Rollo nº 463/2014

Autos nº 75/2012

Jdo. de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Güimar

Ilmos./a Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

En Santa Cruz de Tenerife, a 1 de octubre de dos mil quince.

Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos./a Sres./a. Magistrados antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Güimar, en los autos de Divorcio contencioso nº 75/2012, seguidos a instancia de D.ª Valle , representada por la Procuradora D.ª Margarita Ana Martín González y asistida por la Letrada D.ª Silvia María Hernández Delgado, contra D. Pedro Enrique , representado por la Procuradora D.ª Lucía del Carmen Pérez Rodríguez y asistido por la Letrada D.ª Lucía del Carmen Pérez Rodríguez; han pronunciado en NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada Juez D.ª María de la Paloma Gálvez de Aguilar- Amat, dictó sentencia el 13 de enero de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dª. Valle , representada por la procuradora Dª. Margarita Martín González contra D. Pedro Enrique , representado por la procuradora Dª. Lucía Pérez Rodríguez; y en consecuencia:

Debo declarar y declaro DISUELTO, por divorcio, el matrimonio existente entre ambas partes con todos los efectos legales que le son inherentes.

) Se atribuye la guardia y custodia de las hijas menores de edad fruto del matrimonio a Dª. Valle , siendo que ambos progenitores mantendrán el ejercicio conjunto de la patria potestad.

SE ACUERDA LA GUARDA Y CUSTODIA DE LA MADRE INCLUSO PARA EL SUPUESTO DE QUE ÉSTA SE TRASLADE A VENEZUELA.

El régimen de visitas será el previsto en el Fundamento Jurídico SEXTO.

En concepto de pensión alimenticia,D. Pedro Enrique satisfará a favor de las hijas menores de edad fruto del matrimonio con el demandado, una pensión de TRESCIENTOS EUROS (300 euros); importe que deberá ser ingresados en la cuenta corriente designada por la actora, dentro de los 10 primeros días de cada mes. Asimismo, la referida suma deberá ser actualizada conforme al IPC que publica anualmente el INE, Sin necesidad de requerimiento.

Los gastos extraordinarios, tales como los derivados de asistencia sanitaria, actividades escolares y extraescolares y, en general, los que excedan de lo que se considera habitual dentro de los gastos de sostenimiento familiar, serán satisfechos por mitad, entre ambos progenitores.

No procede la imposición de costas a ninguno de los litigantes'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 1 de octubre de 2015.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que estimó parcialmente a demanda de divorcio y acordó las medidas que se detallan en el antecedente de hecho primero de la presente resolución, entre otras, y en lo que en esta alzada interesa, la cantidad de 300 euros la que el progenitor no custodio debe abonar en concepto de alimentos para las dos hijas menores, solicitando su minoración a 150 euros, así como se prohíba a la apelada abandonar la isla con sus hijas sin previo acuerdo de las partes, con fundamento en un error en la valoración de la prueba en lo que concierne a sus ingresos económicos que afirma le impiden abonar esa cantidad así como la imposibilidad de cumplir el régimen de visitas si abandonare el territorio nacional.-

Por la parte actora, así como por el Ministerio Fiscal, se han presentado sus respectivos escritos de oposición interesando ambos la íntegra confirmación de la resolución recurrida.-

SEGUNDO.- Es por tanto la primera de las causas de impugnación de la sentencia dictada en el procedimiento la cuantía señalada por la juzgadora a quo en concepto de pensión alimenticia, y debe recordarse que en materia de pensiones alimenticias para hijos menores de edad, es de aplicación la reiterada doctrina de esta Sección, de la que es ejemplo la sentencia de 25 de septiembre de 2013 , que expone que '.es una obligación básica que ha de priorizarse sobre las demás, incluso sobre las propias necesidades del obligado, de manera que éste debe cumplir unas mínimas e imprescindibles exigencias para garantizar, en la medida de lo posible, el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad.', que siendo cierto que debe fijarse en cantidad proporcional a los respectivos recursos económicos de los progenitores ( art. 145 CC ), ésta relación de proporcionalidad queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado mínimo vital o mínimo imprescindible, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal.- Pero esta reiterada doctrina de esta Sección debe ser matizada a raíz de la reciente Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 2-3-15 , la cual, con otra de otra del Alto Tribunal de 12-2-15, viene a afirmar que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC . lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'., y que 'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente,'.-

En lo que concierne a las hijas menores de edad, de 8 y 6 años de edad en la actualidad como nacidas en NUM000 de 2007 y NUM001 de 2009, sus necesidades son las propias y normales de su edad sin circunstancias especiales a valorar al margen de gastos de comedor escolar por importe de 35,40 euros mensuales (folio 54).- En cuanto a las posibilidades económicas de los progenitores, y comenzando por los ingresos de la actora aparece que tenía un trabajo temporal para el Ayuntamiento de Güimar con un sueldo de 601,42 euros (folios 32 y siguientes) mientras que no constan cuáles sean los ingresos del demandado pero sí que en su contestación a la demanda interesó se ratificaran las medidas acordadas en provisionales previas por Auto de fecha 10 de noviembre de 2011, en el cual, como obra en la demanda de ejecución aportado a folios 39 y siguientes, se estipuló una cantidad de 300 euros.- No entiende este Tribuna, por tanto, la causa del recurso cuando la propia parte manifestó su conformidad con la cantidad señalada en provisionales al instar su ratificación y es la cantidad que finalmente es concedida en la resolución apelada, cantidad que, por otra parte, es adecuada para garantizar el denominado 'mínimo vital' que no es posible minorar sin dejar desatendidas a las menores.-

TERCERO.- El segundo de los motivos de recurso se centra en la posibilidad que la parte apelada, en unión de sus hijas, abandone el territorio nacional con destino a Venezuela, posibilidad cierta en la medida en que así ha sido expresamente solicitado su autorización.- En la sentencia recurrida ciertamente no existe un pronunciamiento especifico que autorice tal desplazamiento en su Fallo pero sí se desprende de su extenso fundamento de derecho quinto en relación con la custodia y régimen de visitas, donde ahora sí expresamente se contempla la eventualidad de la marcha de la apelada con las menores a Venezuela.-

Hecha esta precisión, además de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, debe citarse la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, de la que exponente la sentencia de 20 de octubre de 2014 que expone: 'Ocurre en este caso que hay un evidente desacuerdo entre los padres respecto a la nueva residencia de su hijo, razón por la que se ha acudido a la autoridad judicial, que lo ha resuelto manteniendo al hijo bajo la custodia de su padre en España; pronunciamiento que no responde al interés del menor afectado por una solución indudablemente conflictiva, pero ajustada a una realidad, cada vez más frecuente, que no es posible obviar, como es el de matrimonios mixtos. Y es que una cosa es que el padre tenga las habilidades necesarias para ostentar la custodia del niño, y que no se aprecie un rechazo hacia alguno de ellos, y otra distinta el contenido y alcance de esas habilidades respecto de un niño, de corta edad, que ha creado unos vínculos afectivos con su madre con la que ha permanecido bajo su cuidado desde su nacimiento hasta la fecha, incluido los dos años de separación de hecho en el que marchó de Tomelloso a Burgos, ciudad en la que fijó su residencia, con contactos mínimos y esporádicos a partir de entonces con su padre. El cambio de residencia afecta a muchas cosas que tienen que ver no solo con el traslado al extranjero, con idioma diferente, como es el caso, sino con los hábitos, escolarización, costumbres, posiblemente de más fácil asimilación cuando se trata de un niño de corta edad, e incluso con los gastos de desplazamiento que conlleva el traslado cuando se produce a un país alejado del entorno del niño por cuanto puede impedir o dificultar los desplazamientos tanto de este como del cónyuge no custodio para cumplimentar los contactos con el niño. Es el interés del menor el que prima en estos casos, de un menor perfectamente individualizado, y no la condición de nacional, como factor de protección de este interés para

impedir el traslado, como argumenta la sentencia, soslayando la valoración relativa a si el menor está mejor con su padre que con su madre, a la que tampoco concede la guarda ante la posible permanencia en España. La seguridad y estabilidad que proporciona el núcleo materno no se garantiza con la permanencia de la madre y el hijo en España. No es posible obligar a la madre a continuar en un país que no es el suyo y en un entorno familiar, que tampoco es el del niño, al haberlo abandonado durante más de dos años, para hacer posible sus expectativas familiares y laborales vinculadas al interés de su hijo, al que va asociado, y es que, el respeto a los derechos del niño no implica necesariamente ir en detrimento de los derechos de los progenitores.', y fija.'como doctrina jurisprudencial la siguiente: el cambio de residencia al extranjero del progenitor custodio puede ser judicialmente autorizado únicamente en beneficio e interés de los hijos menores bajo su custodia que se trasladen con él.'.-

Aplicando esta doctrina este tribunal comparte plenamente la valoración probatoria realizada por la juzgadora a quo, atendiendo a lo que es más beneficioso para las menores, teniendo presente la siguientes circunstancias, a saber: a) que desde la ruptura de la convivencia las menores han residido con su madre, que es la persona que las ha atendido durante todo este tiempo, con una mayor vinculación con la figura paterna; b) los graves problemas económicos de la madre, que razona exhaustivamente la resolución recurrida (desahuciada de la vivienda por impago, ayudas de la Cruz Roja., mientras que por el contrario presenta una oferta de trabajo en Venezuela y un entorno familiar que le puede facilitar la ayuda que precisa.- c) La falta de acreditación de la situación del apelante ante su incomparecencia a la vista, del que solamente ha quedado acreditado que se ha tenido que instar ejecución de las medidas previas ante el no pago de la pensión alimenticia, d), siguiendo el criterio de nuestro Alto Tribunal en la sentencia antes referida que también se protegen las comunicaciones de las hijas con el padre mediante un régimen de visitas específico para esta eventualidad con 'un justo y equilibrado reparto de gastos de desplazamiento' en palabras de la sentencia mencionada, y e) la postura procesal adoptada por el Ministerio Público, en la esencial función que cumple en estos procedimientos en salvaguarda de los derechos de los menores, cuando ha presentado escrito de oposición al recurso interesando la confirmación de la resolución recurrida.-

Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso interpuesto.-

CUARTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada dada la especial naturaleza de las cuestiones debatidas en este procedimiento.-

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Pedro Enrique , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública del día de su fecha, de lo que, como Secretaria de Sala, certifico.