Sentencia CIVIL Nº 504/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 577/2016 de 30 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2014/0001744

Recurso de Apelación 577/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 16/2014

DEMANDANTE/APELANTE:TRATAMIENTO INTEGRAL DEL ACERO, S.A.

PROCURADOR:Dª MARTA MARÍA BARTHE GARCÍA DE CASTRO

DEMANDADO/APELADO:MANTENIMIENTO Y MONTAJES INDUSTRIALES, S.A.

PROCURADOR:D. JOSE LLEDO MORENO

S E N T E N C I A Nº 504 DE 2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

En MADRID, a treinta de diciembre de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos dePROCEDIMIENTO ORDINARIOnúm. 16/2014, procedentes del JDO. DE 1ª INSTANCIA Nº 39 de MADRID, a los que ha correspondidoel Rollonúm.577/2016, en los que aparece como parte apelanteTRATAMIENTO INTEGRAL DEL ACERO S.A., representada por la procuradora DOÑA MARTA MARÍA BARTHE GARCÍA DE CASTRO; y como apeladaMANTENIMIENTO Y MONTAJES INDUSTRIALES S.A.,representada por el procurador DON JOSÉ LLEDO MORENO. Es Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. DON JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN, que expresa el parecer de La Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que, con fecha 15 de marzo de 2016, se dictó sentencia en primera instancia cuyo fallo, indica: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales doña Martha Barthe García de Castro, en la representación acreditada de Tratamiento Integral del Acero contra Mantenimientos y Montajes Industriales S.A., a la que absuelvo de las peticiones contra ellas formuladas. Las costas deberán ser abonadas por la parte actora, si proceden'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de la demandante, la mercantil Tratamiento Integral del Acero S.A., se presentó escrito interponiendo en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido, con traslado por 10 días a las demás partes para que presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 30 de noviembre de 2016, quedando pendiente de sentencia.

CUARTO.-En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho ni el fallo de la sentencia apelada, que se sustituyen por los de esta resolución.

PRIMERO.-Por la representación procesal de la parte demandante, la mercantil Tratamiento Integral del Acero S.A. (en adelante DACERO) se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 39 de Madrid, nº 78/2016, de 15 de marzo, que desestima la demanda formulada, absolviendo a la mercantil demandada de sus pretensiones.

Manifiesta la parte recurrente su discrepancia con la sentencia de Instancia, expone los hechos que entiende han resultado acreditados en autos, significando como la demandada Mantenimiento y Montajes Industriales S.A. (en adelante MASA) había aprobado la cesión de los créditos derivados de las retenciones en garantía en los siguientes términos: suministro fabricación y transporte a obras del tramo de acceso a Cádiz del Puente sobre la Bahía de Cádiz (JOAMA ASCAMON EN UTE), por un importe de 444.238,79 €, pudiendo DACERO hacer líquido el mencionado importe en tres pagos de iguales cantidades de 148.079,60 € cada uno en las fechas de 30 noviembre, 31 diciembre de 2012 y 31 enero de 2013, respectivamente, mediante la entrega de aval en las condiciones que marca el contrato, reconoce que nunca presentó aval, pero ello no puede sustentar la desestimación de la demanda, porque en el suplico de la demanda el pago de la suma reclamada se indica que se hará contra entrega de aval. Discrepa de la compensación judicial que lleva a cabo la sentencia apelada, por la que se aplica la cantidad retenida al importe de las deficiencias existentes en los trabajos de pintura efectuados, estima que MASA no ha acreditado los fundamentos de su pretensión, cuya carga de la prueba de su existencia corresponde de conformidad con el artículo 217 de la LEC . Sostiene que no se prueba que los desperfectos reparados se encuentren en tramos de pintura ejecutados por JOAMA en su condición de subcontratista de MASA, además no acredita la valoración del arreglo de dichos desperfectos haciendo referencia a la prueba practicada en el acto del juicio al respecto.

Solicita por ello, la estimación del recurso de apelación formulado, la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de las pretensiones contenidas en demanda.

SEGUNDO.-HECHOS PROBADOS.

En realidad el recurso de apelación formulado se sustenta en la existencia de un error en la apreciación de la prueba practicada en el acto del juicio, y dada la complejidad de los presupuestos fácticos que rodean a la presente litis es preciso establecer los hechos que se estiman acreditados del conjunto de pruebas practicadas en el acto del juicio (interrogatorio de la demandada practicado en la persona de don Sixto , testifical de: don Adolfo , empleado de MASA hasta el año 2013, de don Donato , -Director Técnico de JOAMA-, doña Verónica , Jefe de calidad de la UTE PUENTE DE CÁDIZ, don Justiniano , inspector por la empresa de calidad CODI y don Teodosio , técnico de la empresa de calidad ASISYARD, así como de la prolija prueba documental obrante en autos), que, sin perjuicio de las posteriores adiciones que se realicen al estudiar los concretos motivos de impugnación de la sentencia de instancia, son los siguientes:

1.Por resolución de la Secretaría de Estado de Infraestructuras y Planificación de fecha 12 de febrero de 2007, se procedió a adjudicar las obras de 'nuevo acceso a Cádiz. Tramo: Puente sobre la Bahía' a la UTE Dragados S.A. y Construcciones Especiales y Dragados Drace S.A., (En adelante UTE PUENTE DE CÁDIZ).

2.En fecha 27 de octubre de 2009, UTE PUENTE DE CÁDIZ suscribió un contrato, como contratista principal, de la obra expresada, con MASA, como subcontratista, para la ejecución de los trabajos 'Tramo acceso a Cádiz', que tenía por objeto los trabajos siguientes (anexo 1): 'adquisición y acopio de materiales, chapas y perfiles en calidad S355 JO y pernos ST-37-3k. Elaboración de módulos en taller a transportar a obra de chapas y perfiles, incluso corte, montaje de soldadura y control de calidad. Transporte de módulos a obra, incluso todos los permisos y autorizaciones, de chapas y perfiles. Premontaje de módulos en obra de chapas y perfiles y soldadura final en posición definitiva. Tratamiento superficial de pintura siendo la cantidad 6.300',(folios 307 a 330 de los autos).

Todos los anteriores conceptos se refieren a una cantidad de 6.300 Tm

3.En fecha 25 de marzo de 2010, MASA subcontrató (modalidad back to back) con las mercantiles JOAMA y Asturiana de Caldería y Montajes (en adelante ASCAMON) en UTE (en adelante UTE ACCESO CÁDIZ), los trabajos de'fabricación y transporte a obra de la estructura metálica, así como la pintura total de la misma, conforme con las especificaciones y del proyecto'.

Debe significarse que, en virtud de dicho contrato, corresponde a la UTE la adquisición de la chapa de acero y perfiles metálicos, trasladarlos a su taller de Asturias donde proceden a la fabricación de los módulos que integran el puente, aplicar la pintura a los mismos en la forma que se indica en el apartado siguiente, salvo la capa exterior, y su transporte a pie de obra.

-No se contrata el premontaje de módulos en obra de chapas y perfiles y soldadura final en posición definitiva. Siendo la cantidad contratada de 6.300 Tm.

En la cláusula 1ª del contrato UTE ACCESO CÁDIZ asume las obligaciones y compromisos asumidos por MASA hacia UTE PUENTE DE CÁDIZ (contrato de 27 octubre de 2009).

Y dentro de aquellos compromisos la cláusula 9ª.1 del contrato, prevé como garantía de la calidad del trabajo y de los materiales empleados por el subcontratista una retención del 5% del importe de cada factura.

Asimismo, la cláusula 10ª.4 establece'el periodo de garantía de un año a contar desde la fecha del acta de conformidad de las obras durante el cual será a cargo del subcontratista la reparación de los defectos, desperfectos o daños que se aprecian en las obras ejecutadas'. En el apartado 6 se señala 'con la firma del acta de conformidad se devolverá subcontratista el 50% de la retención realizada, siempre y cuando no haya sido aplicada a las responsabilidades correspondientes, el 50% restante será devuelto una vez recibida la obra principal del contratista, si bien el subcontratista podrá sustituir, al finalizar el periodo de garantía, la retención pendienteporun aval bancario,solidario y a primer requerimiento por el importe de dicha retención.La existencia de dicho aval no exime al subcontratista de su obligación de realizar las reparaciones que sean necesarias, ni de pagar la totalidad de los daños y perjuicios que se puedan ocasionar al contratista, aunque superen el importe del aval'.

También se dispone en la cláusula 5ª.7 lo siguiente: 'el subcontratista se obliga corregir a su costa durante los periodos de ejecución y de garantía, los trabajos que haya realizado sin aprobación del contratista, o que a juicio del jefe de obra o la dirección facultativa, no fueron admisibles por su mala ejecución, por falta de calidad de los materiales aportados por el subcontratista, incluyendo los trabajos de demolición, refuerzo y ejecución de las unidades en cuestión. Cuando esos trabajos sean realizados por el contratista o terceros como consecuencia de los incumplimientos indicados en esta cláusula podrán ser satisfechos por el contratista con cargo a las retenciones o facturas pendientes del subcontratista'.

Posteriormente ASCAMON fue declarada en situación de concurso voluntario por Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Oviedo de fecha 3 de octubre de 2011 , cediéndose finalmente a JOAMA los derechos y obligaciones de ASCAMON en la UTE.

4.El esquema de pintura de las chapas de acero contratado era el siguiente: Adquiridas por la UTE ACCESO Cádiz las referidas chapas, se sometían en sus talleres de Asturias a un chorreado con arena para la limpieza de la estructura, después las superficies tenían que quedar sin escamación, limpias de óxido, grasa, marcas de pintura y sales solubles, la estructura se debía pintar todo el interior y todo el exterior. En el exterior tenía una primera capa general de imprimación, con espesor de película seca de 75 micras. Una capa general epoxi intermedia con hierro micáceo, con un espesor de película seca de 125 micras. Una capa de revestimiento de polisiloxano, de altas prestaciones, con un espesor de película seca de 125 micras. Ésta última capa se aplicaba en obra (folios 1.240 y 1.241 de los autos)

5.En fecha 16 de septiembre de 2011, se suscribe un Acuerdo de Liquidación de los Trabajos entre MASA y UTE PUENTE DE CÁDIZ, en los siguientes términos (folio 390 de los autos):

-MASA se compromete a enviar todos los trabajos que esté realizando en Asturias en un plazo consensuar.

- La UTE PUENTE DE CÁDIZ terminará los trabajos de Cádiz pendientes.

- La liquidación de los trabajos de MASA, independiente de las mediciones correspondientes, asciende a 700.000 € (IVA aparte).

-Dicha liquidación será facturada por MASA en las mismas condiciones del contrato, ala total entrega del material que hay en Asturias y aceptación por parte de la UTE PUENTE DE CÁDIZ.

6.En fecha 14 de octubre de 2011, UTE PUENTE DE CÁDIZ y JOAMA suscriben un contrato (obrante a los folios 1.224 a 1.247 de los autos) por el que la expresada UTE subcontrata con la otra parte la ejecución de los siguientes trabajos:acople y soldadura de tramos en campana de montaje incluso pintura en obras de los tramos soldados, incluidos los medios auxiliares elevación y apeos.

7.En fecha 29 de marzo de 2012 se suscribe la liquidación del contrato existente entre MASA y JOAMA (folios 1.248 y 1.249 de los autos), en dicha liquidación JOAMA declara haber suscrito con la UTE PUENTE DE CÁDIZ un contrato para realizar el montaje del puente a partir del 2º empuje inclusive, lo que supone efectuar un montaje de 4.938 Tm (6.300 - 1.362), que MASA dejará de incluir en su correspondiente certificación de liquidación de obra a efectuar con UTE PUENTE DE CÁDIZ.

MASA declara haber certificado a la expresada UTEla pintura de2.889.65 Tm., que se corresponde con las que JOAMA certifica a MASA en la certificación final de obra.

JOAMA se compromete a realizar la pintura de 3.411 Tm (6.300 Tm - 2.889 Tm) restantes para completar la totalidad de 6.300 Tm certificando las mismas directamente a UTE PUENTE DE CÁDIZ al precio de 143 €/Tm.

En contrapartida MASA emitirá una ampliación de pedido de pintura de 220.000 € en compensación con los extracostes incurridos por este concepto desde el inicio del contrato hasta la futura finalización de los trabajos por parte de JOAMA. Por este concepto JOAMA se compromete realizar el 100% de la pintura de esta obra sin futuras reclamaciones.

La citada cantidad será pagada por MASA a JOAMA (siempre que estén todos los materiales en obra) una vez se haya hecho efectivo el pago por parte de la UTE PUENTE DE CÁDIZ de la liquidación del fin de obra con MASA.

JOAMA asume que es de su responsabilidad y en todo caso exime del pago de cualquier coste derivado de la necesidad de suministrar y aplicar capas de masilla en las piezas destinadas a los empujes desde el 1º inclusive a que hubiera lugar para proceder a la correcta realización de los mismos.

MASA se compromete abonar las retenciones de esta obra una vez sean liberadas por la UTE PUENTE DE CÁDIZ.

También se indica que a la finalización de las obras objeto del contrato de referencia se emitirá una certificación final de las mismas de 9.338.886,03 €, según desglose que se realiza, y en el que se disminuye ligeramente el suministro de materiales a 6.281 Tm.

8.No se estima probado qué cantidad de las 3.411 Tm de chapa con el esquema de pintura aplicado en el taller de Asturias fue entregada por JOAMA a la UTE PUENTE DE CÁDIZ con el esquema de pintura aplicado en el taller de Asturias, entrega a la que se había comprometido en el acuerdo de liquidación suscrito con MASA, el testigo don Donato , Director Técnico de JOAMA, reconoció en el acto del juicio que una parte de chapa se entregó con el sistema de pintura aplicado y otra en bruto, pero sin especificar cantidades, de este ambiguo testimonio y del resto de pruebas se concluye que no consta la efectiva entrega de una parte de la chapa con el sistema de pintura efectuada. Tampoco se considera acreditado que JOAMA a pie de puente aplicara a dicho material el sistema de pintura que debía haberse efectuado en taller, siendo esta labor ejecutada por un tercero, Pinturas Solano. DACERO no concreta en su recurso de apelación este extremo, limitándose a señalar que los tramos 11 a 35 del puente (donde se localizan los defectos) fueron pintados por la UTE DE CÁDIZ subcontratando primero a JOAMA y después a Pinturas Solano.

9.La UTE ACCESO A CÁDIZ para el cobro de los trabajos ejecutados por JOAMA como subcontratista emitió 25 facturas a cargo de MASA, por un importe total de 9.397.865,94 €, más IVA, de las que se abonó el importe correspondiente al 95%, y el resto de la expresada cantidad (424.238,79 €), fue retenida como garantía, tal y como estaba previsto contractualmente.

10.JOAMA adeudaba a DACERO por la adquisición de suministros la suma de 444,238.79 €, correspondiente a facturas emitidas entre el 28 de febrero 2011 y el 27 de septiembre 2012, por la adquisición de distintos suministros de materiales.

11.Para el pago de dicha suma JOAMA ofreció a DACERO la cesión de las cantidades retenidas y debidas a la UTE ACCESO A CÁDIZ, por lo que, una vez aceptada la propuesta, y tras una reunión de todas las partes interesadas, se solicitó autorización a MASA mediante correo electrónico de 18 de octubre de 2012, tras una de intercambios de e-mails acerca de la redacción del acuerdo de cesión, en el punto referido al aval que debía presentarse, finalmente se llega a un acuerdo quedando el texto redactado del siguiente tenor:

'Les rogaríamos que no remitan su aprobación para la cesión a nuestro proveedor DACERO de la retenciones correspondientes a las siguientes obras:

[La primera se refiere a una obra distinta a la que es objeto de la litis]

- Suministro fabricación y transporte a obra del tramo de acceso a Cádiz del Puente sobre la Bahía (JOAMA ASCAMON EN UTE) de por un importe de 444.238,79 €, pudiendo DACERO hacer líquido en el seno de importe en tres pagos de iguales cantidades de 148.079,60 €, cada una en las fechas de 30 noviembre, 31 diciembre y 31 enero, respectivamente, mediante la entrega De un aval en las condiciones en las que marque el contrato', (folios 116 y 521 de los autos).

Por correo electrónico de fecha 29 octubre 2012, por MASA se comunica a JOAMA la aceptación de la cesión de crédito solicitada (folios 117 y 523 de los autos).

12.En fecha 5 de noviembre de 2012 se otorga ante el Notario don Fernando Ovies Pérez, escritura pública de cesión de crédito por JOAMA, UTE ACCESO A CÁDIZ y DACERO, en la estipula la cesión de los créditos que la expresada UTE tiene frente a MASA, por importe de 440.238,79 € que a su favor se derivan de las retenciones aplicadas sobre las facturas referidas en el expositivo primero. Esta cesión es en pago, estando trasmitida, por tanto, a la sociedad cesionaria la plena propiedad del crédito cedido y extinguiéndose como consecuencia de la misma la deuda de JOAMA CON DACERO. DACERO no asume en ningún caso de cualquier responsabilidad contractual, extracontractual o de cualquier tipo que la referida UTE o JOAMA tengan adquirida o adquieran con MASA. DACERO tendrá derecho a repetir contra la UTE o JOAMA, solidariamente entre sí, cualquier cantidad que MASA deduzca por cualquier motivo del importe de la retenciones que son objeto de cesión en el presente documento (la expresada escritura obra los folios 120 a 161 de los autos).

La escritura de cesión de crédito fue notificada a MASA el 7 de noviembre de 2012.

13.Por DACERO no se presentó nunca el aval exigido para el cobro de las retenciones, surgiendo diversas discrepancias al respecto a su contenido como se pone de manifiesto en los correos electrónicos obrantes a los folios 526 a 528 de los autos.

14.En fecha 10 de abril de 2012, MASA recibe una comunicación de la UTE PUENTE DE CÁDIZ en la que indicaba que a falta de 50 Tm han entregado el material incompleto la el material que tenían en Asturias el día del acuerdo de liquidación entre MASA y dicha UTE, al no haber sido completados los trabajos de pintura, señalando que hasta que MASA no termine dichos trabajos de pintura no realizados en Asturias no dará su aceptación a dichas piezas, concediendo un plazo de dos semanas para el inicio de dichos trabajos, advirtiendo que en caso de no cumplir dichos plazos la UTE se reservaba el derecho de acometer estos trabajos descontándolos a MAS (folio 419 de los autos),

En comunicación de UTE PUENTE DE CÁDIZ A MASA de fecha 2 de mayo de 2012 (folio 425 de los autos) que al día de la fecha no han comenzado los trabajos de pintura, advirtiendo que la UTE procedería a acometer estos trabajos de pintura referidos, cuyo importe será descontado a MASA.

Constan incorporadas a autos diversas comunicaciones entre ambas mercantiles acerca de esta cuestión (folios 427 a 461 de los autos).

15.En fecha 24 de abril de 2012 UTE PUENTE DE CÁDIZ y JOAMA acuerdan modificar el contrato suscrito entre las partes de fecha 14 de octubre de 2011 en el sentido de que la subcontratista acepta que la expresada UTE contrate con un tercero la ejecución de pintura de parte de las unidades de obra contratadas, ante la imposibilidad del subcontratista de realizarlo, y accede a que la UTE ejecute dichas unidades de obra y que descuente su importe de la facturación de la subcontratista.

La valoración de los trabajos a efectuar por UTE PUENTE DE CÁDIZ del contrato mencionado es la siguiente:

Pintura correspondiente a JOAMA 246.000 € (folio 1.251 de los autos).

16.Por la empresa de calidad de pintura CODI se llevó a cabo la inspección del sistema interior de pintura entre el 5 de junio a 9 de septiembre de 2013 (folios 797 a 993) reflejándose en dicha documentación los defectos que presentaban. Por la empresa de calidad ASYSYARD S.L. se realizan distintos informes sobre defectos de pintura (folios 623 a 751 de los autos) correspondiente a una inspección efectuada entre 16 de julio a 12 de octubre de 2012.

17.En fecha 4 de mayo de 2012 se suscribió un contrato UTE PUENTE DE CÁDIZ y don Juan (Pinturas Solana), (folios 1.514 a 1.523 de los autos) en cuyo Anexo 1, entre otros trabajos figuran:

1º Reparación de zonas de soldadura interiores del tablero pintado en taller, medido por metro lineal de estructura reparada.

2º Reparación de zonas de soldadura exteriores del tablero pintado en taller, medido por metro lineal de estructura reparada.

3º Tratamiento superficial interior del tablero del tramo acceso a Cádiz.

4º Tratamiento superficial exterior del tablero del tramo de acceso a Cádiz.

En fecha 24 de agosto de 2012 se suscribió una ampliación de contrato y modificación del contrato, dejándose sin efecto el presupuesto establecido para sustituirlo por el contenido de su anexo, que servirá de base para la facturación futura (folios 1.524 a 1.528 de los autos), en esta ampliación aparece como nueva unidad la dereparaciónde desperfectos detectados por calidad en obra con anterioridad a la pintura en obra, por importe de 202.500 €.

En fecha 5 de septiembre de 2013 se realiza una ampliación de contrato en el sentido que el mismo se expresa (folios 1.529 a 1.531 de los autos), en la que se incluye una nueva unidad la derestitución del tratamiento superficial en interior de cajones de tablero, por no cumplir espesores. Incluye fijado, baldío y pintado de toda la superficie incluidos materiales y medios auxiliares necesarios, por importe de 284.389 €.

18.En fecha 29 de mayo de 2014(folios 1.162 a 1.164 de los autos)se suscribe un acuerdo de liquidación entre UTE PUENTE DE CÁDIZ y MASAdel contrato suscrito en fecha 27 de octubre de 2009, acordando, a los efectos que aquí nos interesan, lo siguiente:

1º. UTE PUENTE DE CÁDIZusará las retenciones derivadas del contrato NUM000 , por importe de 453.602,08 €, 'para hacer frente a los gastos de que trabajo soportados para la subsanación de los defectos de ejecución de que se ha manifestado la pintura y protección de las chapas metálicas, regularización defectos de chapa en zonas de patines empuje y resina en carenados de voladizos, defectos todos ellos imputables a los trabajos ejecutados por MASA, derivados del mencionado contrato'.

'3ºMASA se da por enteramente saldado y finiquitado frente a UTE PUENTE DE CÁDIZ por todos los conceptos derivados de la realización de sus trabajos relativos al contrato suscrito en fecha 27 de octubre de 2009, declarando no tener más deudas y conceptos que reclamar a UTE PUENTE DE CÁDIZ en relación con el contrato citado en el expositivo I'.

'5º UTE PUENTE DE CÁDIZ y MASA, con la compensación por la reparación de los defectos relacionados en el pacto primero, declaran finiquitado el contrato señalado en el expositivo I a todos los efectos'.

'6º UTE PUENTE DE CÁDIZ manifiesta en este acto que, tras la compensación por la reparación de los defectos relacionados en el pacto primero, su conformidad con el resto de los trabajos realizados por MASA relativos a contrato citado en el expositivo I'.

-Las mercantiles que integran la UTE PUENTE DE CÁDIZ (Dragados S.A. y Construcciones Especiales y Dragados Drace S.A.), así como MASA (Mantenimientos y Montajes Industriales S.A.) pertenecen al Grupo empresarial ACS (folios 1.216 y 1.217 de los autos) hecho no negado de contrario.

Dicho acuerdo se produce en fecha 29 de mayo de 2014, es decir, una vez interpuesta la demanda y mes y medio antes de que se conteste a la misma por MASA oponiéndose la excepción de compensación.

19.Dentro de la amplia documentación que se corresponde con el documento nº 40 aportado por la demandada correspondiente a la liquidación de las obras efectuadas por la UTE PUENTE DE CÁDIZ y MASA, en la que se aportan en los apartados 4.1, 4.2 y 4.3 de la propuesta de liquidación facturas por importe de reparación de los defectos que se imputan a la UTE ACCESO CÁDIZ por un importe total de 658.288,41 €, suma que en el acuerdo de liquidación se reduce finalmente a la suma de 453.602,08 €.

20.Resulta probada la existencia de defectos en la aplicación del sistema de pintura realizado por JOAMA en el taller de Asturias, tanto en el exterior como interior de la chapa, que presenta falta de adherencia por la presencia de calamina, así como había problemas con cordones de soldadura al que se había silicona (prueba testifical de doña Verónica , don Justiniano y don Teodosio , que identificaron los defectos existentes de la chapa que venía con el sistema de pintura aplicado en Asturias).

TERCERO.- RETENCIONES PRACTICADAS POR MASA A UTE ACCESO CÁDIZ. CESIÓN DEL CRÉDITO A DACERO. CONSECUENCIAS DE LA NO PRESENTACIÓN DEL AVAL ACORDADO.

Partiendo del relato de hechos probados que se recoge en el anterior fundamento de derecho (apartados 11, 12 y 13) no es hecho controvertido la cesión a DACERO del crédito que JOAMA (UTE PUENTE DE ACCESO CÁDIZ) tenía frente a MASA, que derivaba de las retenciones del 5% aplicadas sobre las 25 facturas emitidas para el cobro de los trabajos ejecutados, por un importe total de 9.397.865,94 €, más IVA, y que asciende a la suma de 424.238,79 €, retención contractualmente acordada como garantía de los trabajos realizados, dicha cesión se hace mediante escritura pública de fecha 5 de noviembre de 2012 otorgada ante el Notario don Fernando Ovies Pérez, con consentimiento de MASA, pero para su pago era preciso la presentación de un aval en las mismas condiciones que señalaba el contrato para la UTE cedente, requisito que no fue cumplido por DACERO, hecho no cuestionado, siendo en principio esta la razón por la que no se hizo efectivo el pago de la suma retenida, pues pese a los diversos correos enviados por ésta a MASA respecto a cómo debía ser dicho aval, la cuestión queda meridianamente clara en la propia comunicación que JOAMA remitió a MASA de fecha 16 de octubre de 2012, en la que, tras señalar los pagos que debía realizarse a DACERO, termina con la siguiente indicación:'mediante la entrega de un aval en las condiciones en las que marca el contrato'(cuyo modelo obra en el Anexo 5 del contrato -folio 130- suscrito en su día entre MASA y UTE ACCESO CÁDIZ de fecha 25 de marzo de 2010), por lo que todas las consultas efectuadas posteriormente respecto al modelo del aval carecen de sentido y no obedecen a otro propósito de tratar de obtener el pago mediante un aval distinto al convenido ante la imposibilidad o lo gravoso de su obtención, después por MASA se alegó para no efectuar los pagos la necesidad de mantener una reunión con JOAMA y Dragados (UTE PUENTE DE CÁDIZ), pero lo cierto es que nunca se requirió el pago previa presentación del aval acordado, por lo que puede hacerse reproche alguno a MASA por no hacer efectivo el pago de las retenciones.

Pero ello no quiere decir que la aceptación por MASA de la cesión de las retenciones a DACERO efectuada por correo electrónico de fecha 30 de octubre de 2012 estuviera condicionada a la presentación del aval, y que, ante la falta de presentación del mismo, quedara sin efecto, ya dijimos en sentencia de fecha 13 de julio de 2.013 (Ponente Sr. Torres Fernández de Sevilla), que la 'naturaleza jurídica de las retenciones, constituye una auténtica prenda irregular, en cuanto afecta, con función de garantía, una suma de dinero que pertenece en realidad al deudor de la prestación principal garantizada y que queda en poder del acreedor'. Por ello se infiere, que habiendo sido aceptada la cesión del contrato por MASA la falta de presentación de aval por DACERO en la forma pactada no afecta a la validez de cesión del crédito efectuada, sino tan sólo al momento de su pago, que será el previsto en el contrato.

EXCEPCIÓN DE COMPENSACIÓN OPUESTA POR MASA EN EL ESCRITO DE COMPENSACIÓN DE LA DEMANDA.

CUARTO.- NATURALEZA PROCESAL DE LA EXCEPCIÓN DE COMPENSACIÓN.

Sobre el tratamiento procesal de la compensación, a la luz de la LEC 2000, esta Sala ya se ha pronunciado en los siguientes términos:

La SAP de Málaga, Sección 4ª, de fecha 8 de octubre de 2015 , declara:

'El art. 408 LEC que se denuncia infringido por su no aplicación, contempla el tratamiento procesal de la alegación de compensación, en los siguientes términos: Si, frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad de dinero, el demandado alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado sólo pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar.

Es así que, ante la alegación por el demandado de la existencia de un crédito compensable, por vía de excepción, se permite al actor conferirle a la misma el tratamiento procesal de la reconvención, formulando la correspondiente contestación. Esta Sala considera que la redacción del art. 408.1 LEC viene a superar la problemática suscitada durante la vigencia de la anterior LEC de 1881 sobre el tratamiento procesal que merecía el instituto de la compensación, en orden a su posible invocación como excepción material o su necesaria formulación por vía de reconvención. Los términos del mencionado precepto legal autorizan la interpretación (mantenida por distintas resoluciones de la jurisprudencia menor) en el sentido de entender que el cauce de la excepción material es hábil para invocar la virtualidad de la compensación, cualquiera que sea la finalidad perseguida por el demandado (incluso aunque se limite a solicitar su absolución, sin pedir la condena del actor al pago del saldo resultante favorable al demandado), preservándose en todo caso la efectividad de los principios de contradicción y de defensa al facultarse al actor para otorgar a las alegaciones del demandado el tratamiento de una verdadera reconvención, contestándola conforme a lo dispuesto en el art. 407.2 LEC . Lo expuesto es de aplicación a las tres especies de compensación ( SAP Málaga, sección 4ª, de 29 de octubre de 2012 )'.

En todo caso, ha de estarse al pronunciamiento sobre esta cuestión del Tribunal Supremo ( STS 13 de junio de 2013 ) en los términos que se exponen:

'El legislador con la LEC 2000 ha introducido una novedosa redacción en el tratamiento procesal de las excepciones de compensación y nulidad absoluta, para impedir que su alegación vía excepción pudiera provocar indefensión en el actor, que, hasta ahora, carecía de trámite y fija plazo para contestar por escrito a dicha defensa argüida al contestar a la demanda.

Por ello, la doctrina suele hablar de excepciones reconvencionales y la propia exposición de Motivos de la LEC establece que son criterios que la inspiran 'por un lado, la necesidad de seguridad jurídica, y, por otro, la escasa justificación de someter a los mismos justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso razonablemente pueden zanjarse en uno solo'. Añade, además, que 'la Ley evita la indebida dualidad de controversias sobre nulidad de los negocios jurídicos -una, por vía de excepción; otra, por vía de demanda o acción-' y 'trata diferencialmente la alegación de compensación ' (Antecedente VIII).

La excepción de compensación, introduce un hecho nuevo que debe ser objeto de pronunciamiento autónomo con fuerza de cosa juzgada.

Con anterioridad a la Nueva LEC, la jurisprudencia era rigurosa en materia de compensación, impidiendo su planteamiento como excepción, cuando de compensación judicial se trataba, pues en ésta todo quedaba por determinar, por lo que exigía su formulación como reconvención para preservar la defensa del demandante.

Pese a ello hubo sentencias de esta Sala de 12 de abril , 31 de mayo de 1985 y 16 de noviembre de 1993 ), que permitían el planteamiento como excepción, cuando las bases quedaran determinadas de forma clara.

Sin embargo, en la Nueva LEC se puede plantear la existencia de 'crédito compensable', sin discriminar entre compensación legal o judicial, postura razonable, pues el actor podrá oponerse por los trámites de la contestación a la reconvención, gozando la resolución recaída de los efectos de la cosa juzgada ( art. 222.2 LEC ).

En suma, la excepción de compensación goza de un tratamiento procesal autónomo, pues pese a su 'nomen' de excepción goza de naturaleza sustantiva, sirviendo de cauce para introducir acciones y hechos nuevos, por lo que tiene sustanciación procesal como si de reconvención se tratase, por lo que carece de sentido exigir, como en la sentencia recurrida que se formule reconvención expresa, pues la parte actora supo desde el primer momento que se articuló expresa y destacadamente la ' compensación' y contestó a ella, en virtud del traslado que se le confirió ( STS 26-12-2006 ).

Por tanto, la compensación judicial puede ser opuesta al contestar la demanda como excepción, al amparo del art. 408 LEC , tramitándose como contestación a la reconvención'.

QUINTO.-CARGA DE LA PRUEBA RESPECTO DE LA EXCEPCIÓN DE COMPENSACIÓN.

La regla general acerca de la carga de prueba se halla contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que a los efectos que aquí interesan determina:

'1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.

2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.

3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'.

Para la interpretación de esta norma la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12-5-2016 declara:

'Con carácter general, las normas que disciplinan la carga de la prueba se consideran infringidas cuando un determinado hecho relevante para la decisión del pleito no ha quedado probado y la sentencia impone las consecuencias de su falta de acreditación a la parte a la que no correspondía su prueba. De esta forma, es necesario, como presupuesto previo, que un hecho determinante para la resolución de la litis haya quedado huérfano de prueba y que la sentencia, a la hora de determinar la imputación por este vacío probatorio, infrinja las normas legales sobre su carga, artículo 217 LEC . Por esta razón, cómo haya quedado probado un determinado hecho y quién haya aportado tal medio probatorio son extremos cuya denuncia no puede integrar esta concreta infracción, pues la norma sobre la carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar, cómo deben probarse ciertos hechos o con qué rigor deben valorarse las pruebas para entender suficientemente acreditados los hechos que constituían su objeto, sobre los que no hubiera conformidad entre las partes o no alcanzaran la categoría de hecho notorio. La función de la carga de la prueba en el proceso civil se limita a determinar las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes que hayan resultado controvertidos.

En este contexto, esta Sala, en su sentencia de 9 mayo de 2013 (núm. 241/2013 ), tiene declarado:

« [...] 101. La carga de la prueba o, dicho de otra forma, los efectos negativos de la falta de la prueba nada más entra en juego cuando no hay prueba sobre determinados extremos de hecho, por lo que su infracción únicamente tiene lugar en aquellos casos en los que, teniéndose por no probado un determinado hecho relevante para la resolución de la controversia, el tribunal atribuye los efectos negativos de tal vacío probatorio a la parte a la que no corresponde soportarlos de conformidad con la norma contenida en el art. 217 LEC - STS 263/2012, de 25 de abril (RC 984/2009 ) y en idéntico sentido SSTS 684/2012, de 15 de noviembre (RC 1024/2010 ), y 561/2012, de 27 de septiembre (RC 831/2010 )».

En relación con la excepción de compensación, al tratarse de un hecho extintivo de la obligación de pago, la carga de la prueba de su existencia corresponde a la parte quien la opone la carga de la prueba de acreditar la concurrencia de los hechos en que se fundamenta.

La compensación opuesta por MASA se sustenta en el crédito que importe de 453.602,08 €, ostenta frente a JOAMA por la aplicación de las retenciones efectuadas por PUENTE DE CÁDIZ para la subsanación de los defectos de ejecución de que se ha manifestado la pintura y protección de las chapas metálicas, regularización defectos de chapa en zonas de patines empuje y resina en carenados de voladizos, al entender que JOAMA (PUENTE ACCESO CÁDIZ) a quien había subcontratado la ejecución de dichos trabajos era la responsable de los desperfectos.

En una lectura del escrito de contestación a la demanda en el que se opone dicha excepción, en la página 30 (folio 294) párrafo último se indica lo siguiente:

'En cualquier caso, esta representación, desde ahora pone en conocimiento del juzgado que ha encomendado a un equipo de peritos especialistas en la materia la realización de un dictamen pericial que será traído al procedimiento en la forma que establece nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, dictamen con que perseguimos establecer la existencia o no de defectos, en su caso las causas de su aparición, los trabajos a ejecutar para su reparación y la cuantificación de los costes de estas reparaciones'.

Por otra parte, en el SEXTO OTROSI DIGO, MANIFIESTA:'Que conforme al artículo 337 de la Ley de Enjuiciamiento Civil esta parte tiene intención de aportar un dictamen pericial consistente sustancialmente en que el perito junto con la documentación cobren autos y realizando (las) visita(s) la obra que considere oportunas, establezca la existencia o no de defectos, en su caso las causas de su aparición, los trabajos a ejecutar para su reparación y la cuantificación de los costes de estas reparaciones'.

En un examen de los autos se aprecia que el emplazamiento de la MASA se produce en fecha 26 de enero de 2014, como así lo reconoce en su escrito de fecha 5 de febrero de 2014, por el que solicitaba la intervención provocada de JOAMA, una vez resuelta esta cuestión el 11 de julio de 2014 se procede por MASA a contestar la demanda oponiéndose la excepción de compensación y se anuncia la presentación de un informe pericial. Finalmente, el 13 de abril de 2015 se presenta el Informe pericial, que es elaborado por los Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos don Casimiro y don Hugo . Dicho informe fue inadmitido en la Audiencia Previa celebrada el 21 de abril del mismo año -folio 1.350 de los autos- por no justificar la imposibilidad de pedir el dictamen para su presentación con la demanda, además del tiempo trascurrido desde la contestación a la demanda hasta su presentación, contra dicha inadmisión se formuló verbalmente recurso de reposición,alegándose que la razón de la no presentación del dictamen pericial con el escrito de contestación a la demanda fue la complejidad del informe (video de la Audiencia Previa 09:46:17) haciendo mención, entre otras razones, a lo prolija documentación que debió ser examinada,y aunque contra dicha inadmisión se formuló la oportuna protesta en su escrito de oposición al recurso de apelación formulado no se solicitó la admisión en esta alzada de dicha prueba pericial.

Pero, también la parte actora DACERO en su escrito de contestación a la excepción de compensación solicitó en el OTROSI DIGO PRIMERO la designación de un Ingeniero de Caminos Canales y Puertos al objeto de la práctica de prueba pericial, que versaría sobre los puntos que en él se recogen (folios 1.212 y 1.213 de los autos) entre los que cabe destacar los siguientes: descripción de los trabajos contratados por la UTE PUENTE DE CÁDIZ a MASA; descripción de los trabajos contratados por MASA a UTE ACCESO CÁDIZ, con relación a los trabajos de pintura valore el porcentaje sobre el total de pintura ejecutado por la subcontratista al amparo de este contrato hasta su resolución anticipada; descripción de los trabajos contratados por UTE PUENTE DE CÁDIZ a JOAMA, con relación a los trabajos de pintura valore el porcentaje sobre total de pintura ejecutado por la subcontratista al amparo de este contrato. Identifique los tramos de puente afectados por estos trabajos. Valore su porcentaje sobre el total de pintura de puente; descripción de los trabajos de pintura ejecutados directamente por UTE PUENTE DE CÁDIZ, identifique los tramos de puente afectados por estos trabajos. Valore su porcentaje sobre el total de pintura de puente; con relación a las deficiencias de pintura invocadas analice los informes de inspección de pintura que se contiene en el documento nº 40 de la contestación a la demanda y con relación a cada uno de ellos: identifique el tramo a que se refiere, identifique si la pintura de se concretó tramo ha sido ejecutada por JOAMA como subcontratista de MASA, por JOAMA como subcontratista de la UTE PUENTE DE CÁDIZ o directamente por dicha UTE por sí o por medio de otros subcontratistas; con relación a cada uno de los informes de expresión que se contienen el documento nº 40 de la contestación a la demanda valore el coste de su salvación de los defectos, imputándolos por separado según el punto anterior; con relación a las facturas que se incluyen el documento nº 40 de la contestación a la demanda dictamine si ya han sido descontadas en todo en parte por JOAMA en las facturas 9.1 a 9.10; dictamine sobre el total pagado por UTE PUENTE DE CÁDIZ a MASA por la ejecución del tramo de puente objeto del litigio.

En la Audiencia Previa se admitió la prueba de pericial judicial solicitada por la parte actora, siendo designado como perito al Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos don Carlos Molina Grijalba, prueba que finalmente no fue practicada al no haberse procedido por la parte actora a efectuar el ingreso de la suma de 53.000 € fijada por el Juzgado en concepto de provisión de fondos.

Es indudable, y así lo reconocen las partes litigantes por su postura procesal en relación con la práctica de la prueba propuesta, que la cuestión litigiosa presenta una especial complejidad, y tal es así que ambas partes estimaron que para valorar ciertos puntos de los hechos controvertidos o adquirir certeza sobre ellos, era necesaria la práctica de un dictamen pericial, prueba que finalmente no fue practicada por causas imputables por entero a ellas, la consecuencia de todo ello es la aplicación estricta de la doctrina jurisprudencial expresada en el presente fundamento de derecho respecto de aquellos hechos relevantes cuya acreditación dependía de la prueba pericial propuesta y no practicada, si no hubiesen resultado probados por medio de otras pruebas en el acto del juicio.

SEXTO.- INEXISTENCIA DE DOBLE COMPENSACIÓN POR PARTE DE MASA.

Alega la mercantil apelante la existencia de una doble compensación que se pretende aplicar por MASA: por una parte, frente a la Administración Concursal de JOAMA ante la reclamación de 454.110,10 €, y, por otra, la compensación que aplica en esta litis por la existencia de defectos.

Debe rechazarse dicho alegato, por cuanto en un examen de la contestación remitida por el Administrador Concursal de la mercantil JOAMA (folio 1.587 de los autos), se pone de manifiesto que en su momento se reclamó a MASA la suma de 454.110,10 €, diferencia existente entre el acuerdo de fecha 29 de marzo de 2012 por el que la certificación final emitida sería por importe de 9.338.886,03 € y la realmente cobrada 8.884.775,93 €, y que corresponderían a trabajos realizados y pendientes de facturar, pero sin que dicha solicitud haya sido contestado. No constando que con posterioridad por la Administración Concursal se haya ejercitado acción judicial alguna para su cobro, no consta, por tanto, que se haya opuesta por MASA dicha compensación para no pagar la suma solicitada por el la Administración Concursal.

SÉPTIMO.- EXISTENCIA DE DEFECTOS EN EL SISTEMA DE PINTURA APLICADO POR JOAMA EN SU TALLER DE ASTURIAS. DEFECTOS QUE CORRESPONDEN A LA APLICACIÓN DEL ESQUEMA DE PINTURA DE JOAMA COMO SUBCONTRATISTA DE MASA. VALORACIÓN.

Con carácter previo al estudio de las cuestiones enunciadas en el presente fundamento de derecho se deben realizar las siguientes consideraciones en relación con el acuerdo de liquidación entre UTE PUENTE DE CÁDIZ y MASA en que se acuerda que el contratista principal aplique las suma retenida de 453.602,08 €, para hacer frente a los gastos de que trabajo soportados para la subsanación de los defectos de ejecución de que se ha manifestado la pintura y protección de las chapas metálicas, y resina en carenados de voladizos:

(i) Las mercantiles que integran la UTE PUENTE DE CÁDIZ (Dragados S.A. y Construcciones Especiales y Dragados Drace S.A.), así como MASA (Mantenimientos y Montajes Industriales S.A.) pertenecen al Grupo empresarial ACS (folios 1.216 y 1.217 de los autos) hecho no negado de contrario, lo que hace que tengan intereses comunes.

(ii) El acuerdo de liquidación se realiza una vez que ha sido interpuesta la demanda de la que dimana la litis que nos ocupa, y muy próximo a la presentación de la contestación de la demanda donde se opuso la excepción de compensación, lo que tuvo lugar el 11 de julio de 2014.

Estimamos acreditados la existencia de defectos en la aplicación del sistema de pintura realizado por JOAMA en el taller de Asturias, tanto en el exterior como interior de la chapa, la existencia de defectos se recogen en el apartado 20) del fundamento de derecho segundo de esta resolución, dicha circunstancia queda puesta de manifiesto por los informes de las empresas de calidad de pinturas contratada por la UTE PUENTE DE CÁDIZ: CODI e ASYSYARD S.L., la prueba testifical de los técnicos de dichas empresas que efectuaron la inspección de la pintura aplicada a la chapa de acero, así como por el testimonio del Jefe de Calidad de la UTE PUENTE DE CÁDIZ, quienes identifican claramente la existencia de dichos defectos en el material remitido por JOAMA desde su taller de Asturias, y no en el tratamiento de esquema de pintura que se hizo en obra al venir el entregado posteriormente por JOAMA en bruto, y cuya aplicación en el puente que fue controlada por las empresas de calidad.

Esta pintura se corresponde con la mencionada en el acuerdo fecha 29 de marzo de 2012 -apartado 7) del fundamento de derecho segundo de esta resolución- de liquidación del contrato existente entre MASA y JOAMA, que declara haber certificado a la expresada UTE la pintura de 2.889,65 Tm., que coincide con la que JOAMA certifica a MASA en la certificación final de obra, por lo que evidentemente los defectos existentes son responsabilidad de JOAMA.

Es cierto la existencia de una controversia entre las partes litigantes acerca de los tramos en los que se localizan los defectos detectados en el esquema de pintura por las empresas de control de calidad de la obra, y sobre este particular se interrogó a todos los testigos que depusieron en la vista, pero dado que la obra del puente que nos ocupa cuenta con un total de 35 tramos, con un total de 9 empujes, su exacta localización en los tramos es una cuestión puramente técnica, que debió hacerse en los informes periciales propuestos por las partes litigantes, que, como ya se ha explicado, finalmente no fueron realizados por causas imputables a dichas partes, sin que puedan pretenderse, que sea este Tribunal quien determine con certeza los tramos en que se localizan los defectos, cuando ello era objeto de las pericias propuestas y no realizadas, siendo suficiente a los efectos de este recurso de apelación la determinación de que los defectos existentes se corresponden con las 2.889 Tm entregadas por JOAMA cuando era subcontratista de MASA, a estos efectos debe tenerse en cuenta la declaración de don Donato que reconoció que se comunicó la existencia de defectos y que no procedieron a su reparación.

VALORACIÓN DE LOS DEFECTOS

En la Audiencia Previa uno de los hechos controvertidos resultó ser la valoración de los defectos existentes en la suma 453.602,08 €, este punto concreto también era objeto de los informes periciales propuestos por las partes, se trata de una cuestión de indudable transcendencia y que constituye un sustento esencial de la excepción de compensación opuesta, dicha valoración era objeto de la prueba pericial propuesta por MASA, inadmitida por su presentación extemporánea por el Juzgado, y también lo era objeto de la prueba pericial judicial propuesta de DACERO, que como ya se dijo no se practicó al no consignar la provisión de fondos solicitada por el perito, así las cosas la única prueba existente sobre el valor de la reparación de los desperfectos son las facturas y partes de trabajo aportados por MASA a los autos en su escrito de contestación de demanda en el documento nº 40. Debe significarse respecto de esta prueba que el testigo don Juan cuya empresa llevó a cabo la reparación no compareció al acto del juicio, peses a haber sido citado en forma, sin que se pidiera por la demandada su nueva citación como Diligencia final.

Se considera que la carga de la prueba de la valoración de valoración del arreglo de los daños de pintura corresponde a la parte demandada que alega la compensación, el importe total de esta partida, es una cantidad muy elevada, que supera incluso el crédito cuya compensación judicial se solicita en la litis, 453.602,08 €, y atendiendo a su importante cuantía debe quedar con total certeza probada, lógicamente este Tribunal desconoce si es ajustado a los daños descritos en las facturas y a las labores de reparación efectuadas, que constan en los partes de trabajo, pero debe señalarse que su falta de ratificación por el testigo incomparecido priva de eficacia a las facturas presentadas, al no constar las circunstancias del arreglo y realizar las oportunas aclaraciones que se pudieran efectuar en el acto del juicio. Pero, además debe añadirse que la necesidad de acreditarse el importe del arreglo de los desperfectos de pintura mediante una prueba pericial es reconocido por la propia demandada cuando en su escrito de contestación a la demanda propone dicha prueba, pese a haber aportado las facturas de su arreglo, lo que significa que ya estimaba insuficiente dicha documentación para sostener la existencia de un crédito de JOAMA por tal importe.

Lo dicho es aplicable al resto de defectos que se hacen constar en el acuerdo de liquidación de fecha 29 de mayo de 2014, la controversia en la litis se ha centrado en los defectos de pintura.

Por consiguiente, estimamos que la falta de acreditación del importe de la valoración impide aceptar la compensación alegada, lo que conduce a acoger el motivo opuesto, condenándose a la demandada MASA al pago de la suma reclamada en la litis,

Esta suma no devengará interés el interés legal reclamado por cuanto al solicitarse su pago por la actora no se aportó aval en los términos pactados con MASA para autorizar la cesión del crédito a DACERO.

OCTAVO.-Por todo lo expuesto procede estimar el recurso de apelación formulado, y con revocación de la sentencia de instancia, se estima la demanda rectora del procedimiento condenándose a MASA a que abone a DACERO la suma de 444.238,79 €. Esta cantidad no devengará el interés solicitado en la demanda porque al momento de dictarse la sentencia de instancia no consta la entrega de la obra, y dicha entrega no se trata de un hecho notorio, como afirma la actora, y en la solicitud de pago efectuada extrajudicialmente no se aportó aval, por lo que se hará efectiva una vez que se acredite en ejecución de sentencia la presentación de aval en los términos acordados en el contrato, o sin necesidad de ello cuando se acredite que no es necesario su presentación para la devolución de dichas cantidades, de acuerdo con lo establecido en la cláusula 10.6 del contrato, momento que dicha cantidad devengará el interés del artículo 576 de la LEC .

NOVENO.-COSTAS

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la LEC , no se hace imposición de las costas devengadas en esta alzada

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 494.1 de la LEC dada la complejidad del supuesto litigioso, se aprecian la existencia de muy serias dudas de hecho acerca de la localización exacta de los tramos del puente donde aparecen los defectos de pintura, así como su valoración, lo que justifica la no imposición de costas en la instancia.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debemos ESTIMAR y ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil Tratamiento Integral del Acero S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 39 de Madrid, nº 78/2016, de 15 de marzo, y, en consecuencia,REVOCAMOSla expresada resolución, y con estimación de la demanda rectora del procedimiento formulada, condenamos a la mercantil Mantenimiento y Montajes Industriales S.A. a que abone a la actora la suma de 444.238,79 €,en los términos que se recogen en el fundamento de derecho octavo de esta resolución.

No se hace imposición de las costas en ninguna de ambas instancias.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J . advirtiendo a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación, y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la LEC el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 del expresado Texto Legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0577-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe