Sentencia CIVIL Nº 504/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 689/2016 de 19 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00504/2016

N10250

1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY N? 3, 30003 MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968229180 Fax: 968229184

JMG

N.I.G.30030 42 1 2014 0004117

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000689 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de MURCIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000431 /2014

Recurrente: FRUVECO, S.A.

Procurador: ELVIRA AVELINA MARTINEZ BLAYA

Abogado:

Recurrido: BANCO SANTANDER, S.A.

Procurador: PABLO JIMENEZ-CERVANTES HERNANDEZ-GIL

Abogado:

SENTENCIA Nº 504/2016

Iltmos. Sres.

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

Presidente

D. Fernando López del Amo González

Dña. Mª Pilar Alonso Saura

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a 19 de diciembre de 2016

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 431/14 -Rollo nº 689/16 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Murcia, entre las partes: como actor Fruveco SA, representado por el/la Procurador/a Dª Elvira Martínez Blaya y dirigido por el Letrado D. Manuel Ramos Morales, y como demandado Banco de Santander SA, representado por el/la Procurador/a D. Pablo Jiménez - Cervantes Hernández - Gil y dirigido por el Letrado D. Antonio Poveda Bañón. En esta alzada actúan como apelante y apelado Fruveco SA y Banco de Santander SA .

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero:Por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Murcia en los referidos autos de Juicio Ordinario nº 431/14, se dictó sentencia con fecha 26 de abril de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por la mercantil Fruveco SA, representada por la Procuradora Dª Elvira Martínez Blaya contra la entidad Banco de Santander SA representada por el Procurador D. Pablo Jiménez - Cervantes Hernández - Gil, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra con expresa condena al pago de las costas procesales a la parte actora'.

Segundo:Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por Fruveco SA exponiendo por escrito y dentro del plazo legal, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Banco de Santander SA, emplazándola/s por diez días para que presentara/n escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le/s resultara desfavorable, dentro de cuyo término, se presentó escrito de oposición al recurso e impugnación de la sentencia. Se dio traslado de dicha impugnación a Fruveco SA, la cual presentó escrito oponiéndose a la misma. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 689/16, que ha quedado para resolución sin celebración de vista, tras señalarse para el día 19 de diciembre de 2016 su votación y fallo.

Tercero:En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Objeto del recurso de apelación.

Por la mercantil actora se impugna la sentencia dictada en primera instancia por la que se desestima íntegramente la demanda formulada en ejercicio de una acción anulabilidad a un swap o contrato de permuta financiera de fecha 29 de enero de 2009.

Básicamente, se discrepa de los dos argumentos básicos de la sentencia apelada para justificar la desestimación de la demanda, esto es, el conocimiento de los riesgos por parte de la mercantil actora y la existencia de asesoramiento interno o externo de naturaleza financiera, al entender que ninguno de ellos concurre en este caso. Destaca como antecedente que la SAP Murcia (4ª) nº 246/16 en un caso idéntico al presente y entre las mismas partes ha confirmado la sentencia del juzgado de primera instancia que estimaba íntegramente la demanda. De forma resumida los argumentos centrales del recurso se centran en los siguientes extremos: a) la ausencia de estudios y conocimientos financieros del legal representante de Fruveco, persona que suscribió todos los contratos; b) la falta de relación del objeto social de la mercantil con la inversión financiera; c) la insuficiencia de la celebración de contratos sucesivos para justificar el conocimiento de los riesgos; d) la defectuosa información facilitada por la entidad de crédito, en especial en relación a los costes de cancelación del producto financiero contratado; e) la ausencia de asesores financieros ni internos ni externos para la contratación de este producto; f) condición de cliente minorista de Fruveco SA; g) insuficiencia de la existencia de liquidaciones negativas previas y pago de gasto de cancelación como justificante de la falta de información; y h) finalidad de la contratación de estos productos no especulativa sino de cobertura frente a los riesgos de los intereses variables.

La parte apelada y demandada en instancia se opone al recurso interpuesto y solicita la íntegra confirmación de la sentencia apelada al entender que no existe error alguno en la valoración de las pruebas practicadas ni en la aplicación del derecho. Los argumentos básicos de oposición, resumidos, se pueden concretar en los siguientes: a) imposibilidad de considerar la contratación de un seguro dada la amplia experiencia en la contratación de este tipo de productos; b) no aplicación a este caso de la SAP Murcia (4ª) nº 246/16 , que no es firme al estar recurrida en casación; c) carácter innecesario de la discusión sobre la condición de cliente minorista o profesional, sin perjuicio de que la apelante cumple las exigencias de la Ley del Mercado de Valores para ser considerada como cliente profesional; d) conocimiento por la mercantil de los riesgos asociados a los contratos celebrados; e) tergiversación interesada en el recurso de apelación de lo declarado por los testigos en el acto del juicio oral; f) cumplimiento escrupuloso por la entidad de crédito del deber de información tanto sobre los riesgos como sobre la cancelación anticipada.

Segundo: Hechos probados.

A los efectos de la resolución del presente recurso deben de considerarse como probados los siguientes hechos como resultado del examen de los documentos aportados por ambas partes y del visionado de la grabación del acto del juicio oral realizada por este tribunal:

1.- Con fecha 29 de enero de 2009 se firmó por las partes un contrato de permuta financiera denominado 'swap flotador seguido de swap convertible con diferencial' por un importe de 5.100.000 €, operando el primer swap durante el primer año de duración del contrato y a partir del 2 de febrero de 2010 hasta su vencimiento el segundo swap (documento nº 2 de la demanda y 3 de la contestación).

2.- Dicho contrato supuso la cancelación anticipada de un contrato de 'swap inversor limitado con Cap' firmado entre las partes por el mismo importe con fecha 23 de junio de 2008 (documento nº 1 de la demanda y 17 de la contestación).

3.- Por la mercantil Fruveco se habían formulado catorce operaciones de permutas financieras de características semejantes antes de la última llevada a cabo con fecha 29 de enero de 2009 y cuya nulidad constituye el objeto de este proceso. En todas ellas había intervenido en nombre de la sociedad mercantil D. Doroteo , presidente del Consejo de Administración de Fruveco (hecho no controvertido). Las operaciones quedan acreditadas por los documentos 4 a 17 de la contestación de la demanda y abarcaban desde el 15 de enero de 2004 al 23 de junio de 2008.

4.- La mercantil Fruveco, en su estructura orgánica contaba con la figura de un director financiero así como sus cuentas eran auditadas anualmente por una auditora externa (informe Axesor 360º aportado como documento nº 45 de la contestación de la demanda), haciéndose expresa referencia en el informe de auditoría de los años 2008 y 2009 en el apartado 4.6.4 del mismo, de la existencia de contratos de cobertura de riesgos de tipos de interés, básicamente a través de contratos que aseguran tipos de interés máximos (documentos 31 y 32 de la contestación).

5.- A pesar de la existencia de estos asesores internos y externos, no consta que ninguno de ellos acompañase al legal representante de Fruveco ni a la negociación ni a la firma del contrato de swap cuya nulidad se pretende (testimonio en juicio de los Sres. Hipolito y Marcelino ).

6.- La información facilitada antes de la firma del contrato de swap objeto de impugnación consistió en la aportación de un documento con los diferentes escenarios positivos o negativos para el cliente con explicaciones orales por parte del empleado de Banco de Santander y después se generó el contrato que fue firmado en un momento posterior (testifical del Sr. Marcelino ), sin que se entregase previamente el contrato al cliente para su examen o consulta con terceros (testifical del Sr. Hipolito ). No consta aportado a las actuaciones documento alguno de las características señaladas por el testigo, sin perjuicio de que en el contrato de swap concertado aparece al final del mismo un anexo de funcionamiento del swap convertible con diferencial (folio 43 de las actuaciones) en el que se reflejan diversos escenarios, tanto positivos como negativos para el cliente, desde un punto de vista teórico sin inclusión de ejemplos concretos desde un punto de vista económico.

7.- No consta que se facilitase información alguna sobre las condiciones de cancelación más allá de la que se haría mediante precio de mercado (testifical Sr. Marcelino ), sin que tampoco conste información sobre dicho extremo dentro del propio contrato de swap ni en el contrato marco de operaciones financieras firmado entre las partes con fecha 6 de junio de 2003 (documento 2 de la demanda y 52 de la contestación, respectivamente).

8.- Como consecuencia de las permutas financieras celebradas desde el año 2004 al 2008, con exclusión de la que es objeto de impugnación en este proceso, consta la realización de las correspondientes liquidaciones de los citados contratos de permuta financiera. Las mismas aparecen resumidas en el documento nº 54 de la contestación de la demanda (tomo II, folio 734) por certificación emitida por Banco de Santander. En dicha liquidación aparecen, en cada uno de los contratos liquidaciones tanto positivas como negativas en relación al cliente. Consta la existencia de dos liquidaciones negativas en la cancelación de sendos contratos de permuta financiera de fecha 11 de mayo de 2006 (documentos 12 y 13 de la contestación) por importe de 39.753 € y 59.629 € respectivamente, mientras que el resto de los contratos vencieron en el plazo pactado. En todo caso en estos dos contratos vencidos anticipadamente hubo un primer cargo negativo y tres cargos positivos antes de la cancelación que equilibraron el importe entre lo pagado por el cliente y lo abonado por la entidad de crédito, si bien siempre con un saldo positivo para el banco.

9.- El contrato de 29 de enero de 2009 sólo presentó liquidaciones negativas para el cliente por importe de 4.228,47 €, 10.326,23 €, 12.746,60 € y 30.536,25 € entre agosto de 2009 y mayo de 2010, así como una cuota final de cancelación anticipada de 194.100 € de fecha 10 de junio de 2010. Es el único de los contratos de permuta financiera que no presentó ninguna liquidación positiva a favor del cliente.

10.- La mercantil Fruveco SA tiene la consideración de mediana empresa que en las cuentas de 2008 presentaba un activo de 31 millones de euros y unos fondos propios de 8 millones de euros, con más de 110 empleados, dedicándose la exportación e importación de productos agrícolas.

11.- Finalmente, el Sr. Doroteo contrató en nombre de Fruveco diversos contratos de permuta financiera con Banestro (documentos 18 a 23 de la contestación de la demanda) y en nombre de otra sociedad de la que igualmente es administrador con Banco de Santander (documentos 24 a 30 de la contestación). Igualmente concertó en nombre de Fruveco con Banco de Santander diversas operaciones sobre divisas (documentos 33 a 38 de la contestación).

Tercero:Doctrina jurisprudencial sobre los contratos de permuta financiera y el error vicio de consentimiento.

La doctrina aplicable a este caso viene resumida en la SAP Murcia (1ª) de 25 de julio de 2016 ( nº 305/16 ), como una de las últimas resoluciones de esta sección que forma un cuerpo constante de doctrina en la que se siguen los criterios reiteradamente puestos de manifiesto por el Tribunal Supremo. Tal como se señalaba en la citada resolución, el planteamiento general parte de la declaración de nulidad de los contratos por error como vicio de consentimiento en aquellos casos en los que no se ha cumplido por la entidad de crédito el deber de información legalmente exigido. Como una de las más recientes se puede citar la STS de 15 de julio de 2016 en la que se resume la postura base en este tipo de procesos: 'Esta sala ha dictado recientemente un número considerable de sentencias sobre el error en la contratación de productos y servicios de inversión, y en concreto, en la contratación de 'swaps' de tipos de interés o de inflación por parte de clientes que no tienen la cualidad de profesionales del mercado productos financieros y de inversión. La sala ha declarado la nulidad del contrato por concurrencia de error vicio del consentimiento cuando el mismo ha sido causado por el incumplimiento por la empresa de servicios de inversión del deber de información al cliente que le impone la normativa sectorial. Así ha ocurrido, a partir de la importante sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , en las sentencias 384/2014 y 385/2014, ambas de 7 de julio , 387/2014 de 8 de julio , 110/2015 de 26 de febrero , 491/2015, de 15 de septiembre , 547/2015, de 20 de octubre , 550/2015, de 13 de octubre , 559 y 562/2015, de 27 de octubre , 560/2015, de 28 de octubre , 595/2015 y 610/2015, de 30 de octubre , 588/2015, de 10 de noviembre , 623/2015, de 24 de noviembre , 675/2015, de 25 de noviembre , 631/2015, de 26 de noviembre , 676/2015, de 30 de noviembre , 670/2015, de 9 de diciembre , 691/2015, de 10 de diciembre , 692/2015, de 10 de diciembre , 742/2015, de 18 de diciembre , 31/2016, de 4 de febrero , 195/2016, de 20 de marzo , y 331/2016, de 19 de mayo , entre otras'.

El Tribunal Supremo y la jurisprudencia menor han venido configurando el régimen del error vicio del consentimiento en este tipo de contratos en torno a una serie de bases que vienen a constituir una jurisprudencia pacífica en esta materia que puede sistematizarse en los siguientes términos:

1.- El error vicio de consentimiento existe cuando la voluntad del cliente se forma a partir de una creencia inexacta, es decir cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. ( SSTS de 20 de enero de 2014 y 11 de febrero de 2016 )-

2.- El error al amparo del artículo 1266 CC , para ser apreciado debe de reunir las características de recaer sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Tiene que ser un error ser esencial o relevante, en el sentido de proyectarse sobre la causa principal de su celebración, entendida como causa concreta o de motivos incorporados a la causa. Y además el error ha de ser excusable, protegiendo aquellos casos en los que quien alega el error hubiese empleado la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes y a pesar de ello no habría conocido lo que contrataba, confiado en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida y más si proviene o debiera de provenir de quien está legalmente obligado a un grado muy alto de exactitud, veracidad o defensa de los intereses de sus clientes en el suministro de información sobre los productos de inversión que comercializaba ( SSTS 20 de enero de 2014 y 11 de febrero de 2016 ).

3.- Para atender a la existencia del error se valora la información recibida por el cliente así como el alcance de la información que debe ser suministrada por la entidad de crédito que comercializa el producto financiero. Como se señala en la STS de 15 de julio de 2016 , recogiendo una doctrina reiterada en múltiples resoluciones,'La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes'.Tanto se acuda a la normativa anterior a la Directiva MiFID y a su trasposición al derecho interno, en este caso el articulo 79 LMV, como a la normativa posterior a dicha trasposición, reflejada en el actual artículo 79 bis LMV, en todo caso las empresas de servicios de inversión o las entidades de crédito que actúen dentro del mercado de valores, tanto recibiendo como ejecutando órdenes o asesorando sobre inversiones, tienen la obligación de asegurarse del perfil de sus clientes y de que estos disponen de toda la información necesaria, manteniéndolos siempre adecuadamente informados. Como recuerda la jurisprudencia la información que se suministre debe ser clara, correcta, precisa, suficiente, facilitada con suficiente antelación, haciendo hincapié en los riesgos de la operación, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo ( STS de 15 de julio de 2016 ).

4.- En aquellos supuestos en los que exista tal déficit de información '...la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error, le es excusable al cliente'( SSTS Pleno 840/13, de 20 de enero de 2014 y 460/14, de 10 de septiembre ; así como STS 15 de julio de 2016 como más reciente).

5.- En relación a los contratos de permuta financiera o swap, en las diferentes modalidades en los que ha sido comercializado, el Tribunal Supremo los califica abiertamente como un contrato complejo y de riesgo, y con un alto componente de aleatoriedad ( STS 15 de julio de 2016 , entre otras muchas).

6.- En consonancia con lo señalado hasta ahora, no ofrece duda alguna que el régimen de la carga de la prueba sobre la suficiencia de la información facilitada al cliente corresponde a la entidad de crédito que comercializó el producto ( STS 11 de febrero de 2016 ). En este sentido para valorar si el deber de información ha sido cumplido correctamente por la empresa que opera en este mercado, '... no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo. Los deberes de información que competen a la entidad financiera, concretados en las normas antes transcritas, interpretadas conforme a la letra y la finalidad de las Directivas mencionadas, no quedan satisfechos por una mera ilustración sobre lo obvio, esto es, que el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial...'( STS de 15 de julio de 2016 ).

7.- La jurisprudencia configura el contenido y los aspectos esenciales de dicho derecho de información, estableciendo una serie de materias sobre las que el deber de información, o mejor, la ausencia de información sobre dichos elementos del contrato determina la infracción de tal deber y por ello la excusabilidad a los efectos de estimar la existencia del error como vicio de consentimiento con efectos anulatorios del contrato. Por un lado, como señala la citada STS de 15 de julio de 2016 , que se reitera recoge la jurisprudencia pacífica de anteriores resoluciones, '...No se trata de que Banesto pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés, sino de que ofreciera al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés y de los costes de la cancelación anticipada, con ilustración sobre los diversos escenarios posibles, y en concreto, con el consistente en una bajada drástica del tipo de interés de referencia, que podía provocar abultadas liquidaciones negativas para el cliente...'.También es exigible una información clara sobre el componente de aleatoriedad así como que '....los beneficios de una parte en el contrato de swap constituían el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte, por lo que la empresa de servicios de inversión se encuentra en conflicto de intereses con su cliente...'También se hace preciso una información al cliente de '...cuál era el valor de mercado inicial del swap, o, al menos, qué cantidad debería pagarle el cliente en concepto de indemnización por la cancelación anticipada si se produjera en el momento de la contratación, puesto que tales magnitudes están relacionadas con el pronóstico sobre la evolución de la variable económica de referencia hecho por la empresa de inversión... el banco no está obligado a informar al cliente de su previsión sobre la evolución de los tipos de interés, pero sí sobre el reflejo que tal previsión tiene en el momento de contratación del swap, pues es determinante del riesgo que asume el cliente y le permite elegir, entre varias ofertas, la que resulte más conveniente. De no hacerlo así, la 'apuesta' que supone el swap se produciría en un terreno de juego injustificadamente favorable para el banco. Asimismo, debe informar sobre el alcance posible del coste de cancelación anticipada del contrato, mostrando diversos escenarios posibles, para que el cliente pueda conocer el alcance real del pago que puede verse obligado a realizar si, ante las perspectivas negativas del producto o por cualquier otra razón, desea cancelar anticipadamente el contrato'.También se refleja en estos términos en la STS de 5 de julio de 2016 .

8.- Finalmente, y en relación a la experiencia del cliente en este tipo de contratos, aspecto reiteradamente alegado por las entidades de crédito, (y que constituye la base fundamental de lo alegado por la apelada en el escrito de oposición al recurso), la jurisprudencia exige un plus de profesionalidad o experiencia en el ámbito de la inversión en este tipo de productos. Así entiende que no es suficiente la simple lectura del documento en que se instrumentó la confirmación de la permuta financiera, en especial en relación con la información sobre el coste real para el cliente de liquidaciones negativas ( SSTS 20 de enero de 2014 , 16 de diciembre de 2015 y 11 de febrero de 2016 ), pues como se señala en la STS de 4 de febrero de 2016 '...un cliente de este tipo no es consciente con la mera lectura de las estipulaciones contractuales, que contienen términos específicos de este mercado, de difícil comprensión para un profano, y las fórmulas financieras contenidas en el contrato, la mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, para explicar con claridad la naturaleza aleatoria del contrato, cómo se realizan las liquidaciones y la cancelación anticipada y cuáles son los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente... no se trata de abrumar al cliente con fórmulas, datos y cifras, que más que dar información, la ocultan, sino de asegurarse de que el cliente ha comprendido la naturaleza y riesgos del producto o servicio mediante una explicación clara, imparcial y no engañosa de estos extremos.'.

9.- Para apreciar la inexistencia de error se exige una formación propia de profesionales del mercado de valores o al menos de cliente experimentado en este tipo de productos, sin que pueda presumirse estas condiciones del hecho de que el cliente sea una sociedad mercantil. Así se afirma en las SSTS de 22 de octubre de 2015 , 19 de noviembre de 2015 , 20 de noviembre de 2015 y 4 de febrero de 2016 .

Cuarto:Aplicación de la doctrina al caso concreto.Discrepancia en la valoración de la prueba.

Aplicando la doctrina anterior a lo que es objeto de este proceso debe de anticiparse que este tribunal no comparte el criterio sostenido por el juez a quo en la sentencia apelada, por lo que debe anticiparse que procederá la estimación del recurso interpuesto por la parte apelante.

Lo primero que es preciso señalar es que el juez a quo en modo alguno desconoce la doctrina señalada en el fundamento de derecho anterior, sino que al contrario la describe y desarrolla de forma muy acertada en sus extensos fundamentos de derecho quinto y sexto, razonamientos que este tribunal asume por su corrección técnico - jurídica. Por tanto la discrepancia con el juzgador de instancia radica esencialmente en la valoración de la prueba de los dos extremos en los que la sentencia apelada basó su decisión desarrollados en el fundamento de derecho séptimo, esto es, la inexistencia de error en la prestación del consentimiento en atención a la existencia de suficiente información contractual dada la realización de sucesivos contratos de la misma naturaleza desde el año 2004 y la existencia en la empresa de profesionales que asesoraron en productos financieros complejos, por lo que se trataba de un empresario experimentado que nunca podría confundir un swap con un contrato de seguro. Sin embargo este tribunal no comparte tales apreciaciones y ello por los siguientes motivos:

1.- En primer lugar porque se ha omitido la comparación entre esta condición de empresario experimentado y el cumplimiento del imperativo deber de información propio de la entidad de crédito.

Tiene razón la parte apelante cuando señala que, en este caso, es indiferente sí estamos ante un cliente minorista o un cliente profesional, pues en todo caso el deber de información de la entidad de crédito que comercializa el swap mantiene unos parámetros semejantes. En tal sentido el artículo 78 bis LMV, en la redacción vigente en la fecha de celebración de los contratos, distingue entre el cliente profesional y el minorista, considerando aquel como la persona física o jurídica en quien se puede presumir la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos, cumpliéndose además en este caso las condiciones señaladas por el apartado 3 c) del artículo 78 bis LMV. Por su parte son clientes minoristas todos aquellos que no sean profesional (artículo 78 bis 4 LMV). Ahora bien, las obligaciones de información previstas en el artículo 79 bis LMV son las mismas para todos los clientes que contraten este tipo de contratos, sin distinción legal entre clientes profesionales y minoristas, si bien para estos se le dota de unas mayores garantías.

Ello implica que el deber de información debe existir en todo tipo de contratación sometida a la Ley del Mercado de Valores y la entidad de crédito que comercializa los mismos está obligada a prestarla en los términos señalados en los apartados 2 y 3 del citado artículo 79 bis LMV. Lo que sí es evidente es que la falta de información sí tiene una incidencia diferente según se trate de un cliente minorista, que siempre determinará la condición de error excusable del consentimiento prestado, que en relación a un cliente profesional, pues en este caso habrá que valorar qué tipo de conocimientos y experiencia puede tener en relación con los defectos de información que puedan darse en la actuación de la entidad de crédito, de manera que el error podrá ser excusable, y por ello no generará la nulidad del contrato, o inexcusable, con la consiguiente nulidad, en atención a las circunstancias concretas de cada caso.

Lo anterior supone que en la sentencia apelada debería de haberse examinado, no sólo el alcance del conocimiento o experiencia de Fruveco sino también el alcance del cumplimiento o no del deber de información del Banco de Santander a los efectos de poder comparar ambas situaciones, pues aunque se cumplan las condiciones para ser calificado como cliente profesional, tampoco puede olvidarse que el artículo 78 bis LMV establece una presunción iuris tantum de conocimiento y experiencia que puede no ser aplicada en atención al caso concreto y además el artículo 61 del RD 217/2008, de 15 de febrero permite calificar como minorista a un cliente profesional y el artículo 64, apartados 1 y 2 de dicha norma determina qué información debe ser suministrada a todos los clientes, tanto minoristas como profesionales, en relación a los instrumentos financieros, haciendo especial hincapié en los riesgos que pueden asumir como consecuencia de tal contratación.

2.- En segundo lugar no consta en las actuaciones que Fruveco haya sido calificada expresamente por Banco de Santander como cliente profesional, ni que se haya comunicado tal condición a la mercantil apelante, a pesar de cumplir en el año 2008 las condiciones señaladas en el artículo 78 bis 3 c) LMV.

Tal calificación es importante pues es exigida por la normativa para la concreción de los derechos del cliente y es una obligación impuesta a la entidad financiera por el artículo 79 bis.1 LMV. No basta con cumplir las exigencias citadas para poder ser calificado como cliente profesional, sino que es preciso, previa realización de los test de conveniencia e idoneidad, una específica calificación y una concreta notificación al cliente, tal como exige el artículo 61.1 RD 217/2008 , pues sólo de este modo es posible, por un lado que el cliente solicite el tratamiento como cliente minorista en determinadas operaciones que la ley le autoriza y, por otro lado, que la empresa pueda presumir los conocimientos financieros suficientes al cliente para asumir los riesgos de las operaciones que éste contrate. Por ello, ante dicha falta de expresa calificación y comunicación, Fruveco debe ser considerada como un cliente minorista a los efectos de la información que debe recibir.

3.- En tercer lugar no se comparte la consideración de que el legal representante de Fruveco sea una persona con conocimientos financieros suficientes para entender plenamente los riesgos asumidos.

A tal efecto es irrelevante, a pesar de la importancia que le da la parte apelante en su recurso, si el Sr. Doroteo dejo de estudiar a los siete años, pues no dudándose de la realidad de este hecho lo cierto es que el mismo ninguna influencia ha tenido en su actuación empresarial, dirigiendo varias sociedades y en especial Fruveco cuya importancia económica y empresarial ha sido destacada. Lo único cierto es que no tiene una cualificación propia de los profesionales del mercado financiero y de inversión, siendo reiterada la jurisprudencia que afirma que no es suficiente para presumir tal cualificación con el hecho de ser empresario o tratarse de una mercantil.

Lo fundamental en el cliente profesional, como recuerda la STS de 4 de febrero de 2016 , es que aquel tenga la experiencia, conocimientos y cualificación necesaria para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar los riesgos. Sí partimos de estos parámetros no podemos considerar que Fruveco, ni como sociedad, ni en relación a la persona física que actuó en su representación en la contratación cumpla con tales exigencias. Es evidente que sí tiene experiencia en este tipo de contratación, dado que la apelante concertó (siempre a través de su legal representante) quince contratos de diferentes permutas financieras entre 2004 y 2009, hecho éste que puede hacer entender que comprendía, a groso modo, el mecanismo de funcionamiento del swap. Ahora bien, lo que no tiene Fruveco, se insiste se tome como sociedad o desde el punto de vista del legal representante, son los conocimientos ni cualificación que justifique las decisiones de inversión y los concretos riesgos asumidos, en especial en relación al coste de liquidación anticipada del contrato concertado.

Como mercantil, aunque en la estructura de la sociedad conste integrada la existencia de un director financiero, lo cierto es que no se identificó al mismo en fase de prueba y se renunció por la entidad de crédito a la testifical del Sr. Casiano , persona que según la contestación desarrollaba tal cargo en la mercantil apelante, por lo que se desconoce qué nivel de conocimientos financieros y de inversión podría tener esta persona. De hecho hay que destacar que en el test de conveniencia aportado como documento nº 47 de la contestación (folio 688) se incluye una respuesta, la número 4, en la que se reconoce que la empresa no dispone de especialistas o un departamento especializado en instrumentos y mercados financieros, limitándose a señalar que utiliza servicios de asesores externos, por lo que es obvio que el citado director financiero no cumplía estas funciones. Tampoco se ha acreditado la existencia de tales asesores externos, que no han sido identificados y ni siquiera se ha formulado prueba sobre los mismos. Es cierto que se hace en la contestación una continúa referencia al informe del auditor que audita las cuentas de la mercantil, pero tal función es de control de las cuentas y no de asesoramiento financiero, habiéndose renunciado igualmente por la entidad de crédito a la testifical de dicho auditor en el mismo acto del juicio, por lo que tampoco pudo ser interrogado sobre sí realizaba igualmente labores de asesoramiento financiero externo.

En relación a la persona física, ya se ha señalado que no tiene conocimientos financieros o de mercado de valores, más allá de la experiencia en la contratación de productos de riesgo, no solo swap, también opciones sobre divisas, desde el año 2004 con la entidad de crédito demandada o con Banesto. Ha quedado acreditado que el Sr. Doroteo acudía sólo a las reuniones con los empleados de Banco de Santander sin ir acompañado de ningún asesor ni externo ni interno a la sociedad lo que implica que la información oral que aquellos le facilitaban era sólo recibida por el citado administrador, no experto en mercados financieros. Además también está acreditado por la testifical del Sr. Marcelino y del Sr. Hipolito , que no se le entregaban los contratos previamente para que pudiera consultarlos con personas de su empresa o asesores externos sino que los contratos se imprimían para la firma días después de la información oral que se le facilitaba. El hecho de ser un empresario de éxito implica conocimientos empresariales y de gestión pero no conocimientos financieros. Tampoco puede olvidarse que los sucesivos contratos eran el resultado de las ofertas que realizaban los empleados de Banco de Santander para, en principio, mejorar las condiciones ofertadas a Fruveco tratándose, como se aprecia al examinar los documentos 4 a 17 de la contestación, de diferentes tipos de permutas financieras en los que iban variando sucesivamente importantes condiciones, que por ello requerían una información constante y adaptada al cliente para que éste evaluase correctamente los riesgos.

En consecuencia con lo razonado, procede estimar el recurso de apelación interpuesto por Fruveco, revocando el pronunciamiento absolutorio, lo que implica entrar a conocer plenamente sobre el objeto del proceso en las mismas condiciones que el juzgador de instancia.

Quinto: Recurso de apelación de Banco de Santander. Caducidad de la acción de anulabilidad del contrato.

Al recuperar el pleno conocimiento de la instancia, lo primero que debe ser examinado es la alegación de la demandada de caducidad de la instancia. En tal sentido Banco de Santander impugnó la sentencia en el particular relativo a la caducidad de la acción alegada, aspecto que fue desestimado en el fundamento de derecho tercero de la sentencia apelada. Tras defender la procedencia y admisibilidad de esta impugnación considera que se ha infringido el artículo 1301 CC en relación al plazo de cuatro años del artículo 1303 CC para el ejercicio de la acción de anulabilidad, discrepando en relación al día inicial tomado en consideración por el juzgador de instancia para el cómputo de dicho plazo. Considera que la fecha inicial no puede ser otra que el momento en el que la mercantil tuvo conocimiento de los resultados negativos del contrato, tal como reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo viene reiterando y que es igualmente aceptada por este mismo tribunal.

Dicha impugnación es rechazada por la parte actora, destacando en primer lugar la inadmisibilidad de la impugnación de acuerdo con lo previsto en el artículo 448.1 LEC . Sobre el fondo entiende que no procede declarar caducada la acción y que es correcto el día inicial fijado por el juzgador de instancia para el cómputo del plazo de cuatro años. Analiza la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el concepto de consumación del contrato establecido en el artículo 1301 CC , poniéndola en relación con la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, que en este caso se produce cuando se sufren los costes de cancelación en el contrato de permuta financiera objeto de esta acción, lo que no había ocurrido anteriormente.

Sentadas las premisas anteriores, lo primero que es preciso resolver es sobre la admisibilidad de la impugnación por la parte demandada de una sentencia absolutoria. Y en tal sentido es preciso señalar que no es posible llevar a cabo la presente impugnación dado que el artículo 448.1 LEC sólo permite la interposición de recurso de apelación contra las resoluciones que afecten desfavorablemente a la parte recurrente, siendo evidente que la sentencia apelada, al desestimar la demanda con expresa condena en costas a la parte actora no contiene ningún pronunciamiento desfavorable para la parte demandada y por ello le está a ésta vedada la posibilidad de interponer recurso de apelación o impugnación de la sentencia dictada en instancia, lo que ya de por sí es causa suficiente de desestimación de la impugnación formulada. En todo caso es un recurso innecesario pues, si como ha ocurrido, se estimase el recurso de la parte actora y se revocase la sentencia de instancia, este tribunal tiene la obligación legal de examinar todos los aspectos que fueron objeto de debate en la primera instancia, y por ello está obligado a reexaminar la caducidad alegada en la contestación, se impugne o no la sentencia por la parte demandada.

Ello nos lleva a la necesidad de examinar sí la acción está o no caducada. No se discute la aplicación del plazo de cuatro años a la acción de anulabilidad ejercitada, sino únicamente la fecha inicial del cómputo de dicho plazo.

La cuestión relativa a la caducidad de la acción es un aspecto que ha sido tratado ampliamente en la abundante jurisprudencia que ha examinado la problemática derivada de la generalización de los contratos de permutas financieras o swap, pudiéndose considerar que actualmente existe una pacífica aceptación del carácter de plazo de caducidad de la previsión del artículo 1301 CC así como de la fecha de cómputo del citado plazo en los contratos de tracto sucesivo como ocurre con las permutas financieras.

La sentencia apelada aborda correctamente en su fundamento de derecho tercero la cuestión de cuál es la naturaleza de la nulidad derivada del error vicio del consentimiento, que no es la de una nulidad radical, en la que la acción para exigir su declaración no está sometida a plazo alguno de ejercicio, sino la de una nulidad relativa o anulabilidad. Así lo ha declarado el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones ( STS núm. 603/2013, de 4 de octubre , y núm. 119/2015, de 5 de marzo , entre otras). El consentimiento no es inexistente. Existe, pero está viciado por el error. El contrato es susceptible de confirmación, expresa o tácita, y asimismo, si la acción de anulación no es ejercitada en plazo, el contrato deviene inatacable por razón del vicio del consentimiento en atención al transcurso del plazo de caducidad previsto en el citado artículo 1301 CC .

En relación al aspecto esencial, esto es la interpretación de la expresión 'desde la consumación del contrato' que se contiene en el artículo 1301 CC en contratos de tracto sucesivo como son los de permuta financiera, tal aspecto ha sido claramente fijado en doctrina jurisprudencial desde la STS de Pleno nº 764/14, de 12 de enero de 2015 , posteriormente reiterada en otras resoluciones como las SSTS de 7 de julio o de 16 de septiembre de 2015 , partiendo de la necesidad de interpretar dicho concepto de acuerdo con la realidad social del momento en el que se aplica el mismo, tal como admite el artículo 3 CC . Señalan las citadas sentencias que '»La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

»En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

»Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

Esta misma doctrina es igualmente seguida por esta Audiencia Provincial pudiéndose citar como algunas de las más recientes resoluciones dictadas por esta misma sección sobre este aspecto de la caducidad de la acción de nulidad en los contratos de permuta financiera las sentencias nº 199/15, de 26 de mayo ; nº 160/16, de 3 de mayo (en la que se estima la caducidad alegada ) y la nº 182/16, de 16 de mayo . En atención a ello debe analizarse la concurrencia de las fechas y concretar el día inicial del cómputo del plazo de caducidad a los efectos de apreciar su concurrencia o no.

La presente demanda fue presentada con fecha 28 de febrero de 2014 y en la misma se pretendía la nulidad del contrato de permuta financiera de fecha 29 de enero de 2009 (documento nº 2 de la demanda). De acuerdo con la doctrina jurisprudencial señalada anteriormente, el día inicial de cómputo será aquel cuando se dio una comprensión real por el cliente de los riesgos y características del producto, que en este caso no es otro que cuando se produce la liquidación negativa por importe de más de ciento noventa y cuatro mil euros derivada del vencimiento anticipado del contrato concertado, lo que tuvo lugar con fecha 10 de junio de 2010. Es cierto, como se afirma por la entidad de crédito, que previamente se produjeron cuatro liquidaciones negativas del contrato, pero las mismas no son significativas a los efectos de la nulidad dado que, como se puede apreciar en el documento nº 54 de la contestación de la demanda, las anteriores operaciones de permutas financieras habían arrojado liquidaciones tanto positivas como negativas por lo que no puede considerarse que resultasen sorpresivas para el cliente. La sorpresa real radica en que, a diferencia de otros contratos de permutas financieras, todas las liquidaciones fueron negativas y además el vencimiento anticipado tuvo un saldo negativo muy importante, por lo que sólo cuando se liquidó el contrato cuya nulidad se pretende en este proceso pudo Fruveco conocer los efectos totalmente desfavorables y los grandes riesgos asumidos al contratar, por lo que esta fecha es la que debe de tomarse en consideración a la hora de fijar el día inicial para el cómputo del plazo de caducidad. Por ello, entre el 10 de junio de 2010 y el 28 de febrero de 2014 no han transcurrido cuatro años y por ello la acción de anulabilidad no está caducada.

Ello supone la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la entidad de crédito y el examen del fondo del asunto.

lo que nos lleva a acudir al momento en el que se producen las primeras liquidaciones negativas. Si se examina el documento nº 7 de la demanda en el que se resumen las diferentes liquidaciones del contrato de permuta financiera hay que acudir a la fecha en la que se produce un saldo negativo para el cliente, entendido no como una primera liquidación negativa sino cuando el saldo del total de la operación, una vez descontados los cargos positivos inicialmente abonados por la entidad de crédito, comienza a ser negativo para el cliente y dicha tendencia se sigue manteniendo en el tiempo. El primer cargo negativo tiene lugar en la liquidación de fecha 3 de junio de 2009, por un importe de 3.545,84 €, pero la cuenta derivada del contrato seguía presentando un saldo positivo a favor de la mercantil actora, por lo que no puede decirse que en dicho momento se le hubiese producido un resultado negativo o perjudicial, pues el propio contrato ya advertía de la posible existencia de fluctuaciones positivas o negativas. Sin embargo tal tendencia ya no se da en la segunda de las liquidaciones negativas, de fecha 3 de septiembre de 2009 por importe de 4.280,11 €, momento a partir del cual el saldo del contrato de permuta financiera comenzó a ser claramente negativo y perjudicial para la empresa. Frente a liquidaciones positivas de escasa cuantía, salvo la de 3 de diciembre de 2008, la aparición de liquidaciones negativas de cierta importancia que se repiten ya en dos periodos de liquidación pactados, ya da muestras evidentes de la inadecuación del producto financiado para los efectos de cobertura pretendidos con la contratación. Además el legal representante de la parte actora reconoció en juicio que acudió a la oficina tanto en la primera liquidación positiva como en la primera negativa, en la que se le vino a informar que era se arreglaría el cargo negativo lo que, en atención a la relación de confianza existente y reconocida por ambas partes, justifica que no pueda tomarse en consideración la primera liquidación negativa sino la segunda pues sólo a partir de este momento se pudo apreciar la existencia del error y ejercitar la acción. Tomando, por tanto, la fecha del 3 de septiembre de 2009 y presentada la demanda el 15 de julio de 2013, ninguna duda cabe de que la acción no había caducado en relación con el contrato de permuta financiera.

Sexto: Existencia de error de consentimiento invalidante por deficiente información.

Al entrar a conocer del fondo del asunto, esto es, la existencia de vicio de anulabilidad del contrato anudado a la falta de información adecuada facilitada por la entidad de crédito sobre los riesgos derivados de este contrato y, en especial, de los costes del vencimiento anticipado del contrato, lo que supone anticipar la estimación íntegra de la demanda presentada.

Tras el examen de las pruebas practicadas entiende este tribunal que existe un evidente e indiscutible déficit de información por parte de Banco de Santander que ha generado un error en el consentimiento del que se deriva la nulidad del contrato de 29 de enero de 2009 suscrito entre las partes. Como ya se ha señalado anteriormente, lo fundamental es el alcance de la información facilitada por la entidad bancaria y de las pruebas practicadas no aparece acreditado el cumplimiento de ese plus de exigencia en la información que impone la legislación vigente a las entidades comercializadoras de estos productos financieros. Las pruebas en las que se basa la entidad de crédito para justificar el cumplimiento de su obligación de informar son fundamentalmente el contenido de los contratos firmados y el resto de la documental aportada así como la testifical practicada en el acto del juicio. Tras el examen de tales documentos y el visionado de la grabación del juicio, no cabe duda a este tribunal que la entidad de crédito no sólo no ha probado la efectiva información en los términos exigidos por la ley y destacados por la jurisprudencia, sino que al contrario el resultado de tales pruebas es abiertamente contrario a la posición de la parte apelante.

Comenzando por la información precontractual es evidente que no hubo tal información o no la hubo en términos suficientes. No se ha aportado folleto o documento alguno con información precontractual que hubiera podido ser entregado al cliente a los efectos de que éste tuviese los datos necesarios para identificar el tipo de producto ofrecido o incluso para pedir asesoramiento externo sobre dicho producto. Es cierto que dicha información no tendría que ser tan intensa en este caso dada la experiencia contractual en este tipo de contratos de Fruveco. Pero lo que también es cierto es que el swap contratado era totalmente diferente en sus condiciones a los contratos de permuta financiera anteriormente celebrados por la mercantil actora con el Banco de Santander. El funcionamiento podría ser el mismo, pero las condiciones básicas eran diferentes y de ahí la necesidad de una concreta y específica información sobre este contrato que no consta facilitada. Lo único que ha quedado claro, por las pruebas personales, es que se facilitó verbalmente en la propia oficina de la entidad de crédito una limitada información cuyo contenido tampoco ha podido ser acreditado dada la ambigüedad sobre este extremo del testimonio del Sr. Marcelino , comercial de Banco de Santander que se encargó de la información de este concreto contrato, en juicio, pues aunque afirma que se le advirtió claramente sobre los distintos escenarios positivos o negativos, también reconoció que se trató de una información oral sin rastro alguno de la documentación previa que se dice entregada al cliente por el testigo. Pretender acreditar haber dado cumplimiento a las complejas y extensas obligaciones legales de información que se imponen para este tipo de productos en la legislación vigente mediante una simple testifical de un empleado de la entidad de crédito tiene pocas posibilidades de prosperar pues la entidad apelante parece no tomar en consideración que la carga de la prueba de haber facilitado dicha información recae sobre la misma, conforme constante y pacífica jurisprudencia a la que ya se ha aludido en el fundamento de derecho anterior, y por ello los efectos derivados de dicha falta de prueba son sufridos, ex artículo 217 LEC , por quien tenía la obligación de probar dicho extremo. Incluso se podría aceptar que se explicase al cliente la posibilidad de existencia de pérdidas como reitera en su declaración el Sr. Marcelino , pero como se ha señalado en la jurisprudencia, no cabe duda alguna que fue una información insuficiente y no acompañada de ejemplos prácticos que justificasen las liquidaciones incluso en los peores supuestos para el cliente y mucho menos los costes del vencimiento anticipado del contrato. No se cumplió con las exigencias de información precontractual.

No se puede obtener mejor resultado de la información derivada de los contratos firmados. Si se analiza el contrato marco de operaciones financieras, aportado como documento nº 54 de la contestación de la demanda, de fecha 6 de junio de 2003 (folios 726 y siguientes de las actuaciones), lo primero que es preciso señalar es que difícilmente dicho contrato puede servir de base informativa dado que fue realizado cinco años antes de la firma del contrato de permuta financiera impugnado, viniendo a constituir un conjunto indiscriminado de cláusulas y definiciones que más que informar al cliente lo sumen en una evidente perplejidad por su contenido y por su precisión técnica financiera, incompatible con una información clara y comprensible para un cliente sin formación financiera adecuada. En segundo lugar la lectura del mismo en aquellos aspectos que pueden afectar a los contratos de permuta financiera se pueden destacar la dificultad de entendimiento de la forma de cálculo de la cantidad a pagar a valor de mercado (cláusula 14ª), cláusula de difícil comprensión para una persona no entendida en productos financieros, resultando imposible poder comprobar los criterios de valoración empleados por la entidad de crédito para fijar el importe que se reclama por las liquidaciones y el vencimiento anticipado. Es llamativo, a estos efectos que el Sr. Marcelino reconociese en juicio que él no participaba en la fijación del importe de la liquidación sino que eso se hacía directamente en Tesorería en Madrid, así como la propia dificultad de explicar por dicho testigo, que se consideró como una persona con formación en swaps, la fórmula de cálculo de la liquidación por vencimiento anticipado. En definitiva ni siquiera acudiendo al contrato marco hubiera podido el cliente entender ni comprobar la corrección de la liquidación efectuada por la entidad de crédito, lo que constituye un déficit informativo sobre un aspecto esencial del contrato claramente incumplido por la entidad de crédito.

Si acudimos al contrato de confirmación (documento 2 de la demanda) es fácil apreciar que no existe la información clara, suficiente y anterior que es exigida por la jurisprudencia de acuerdo con las propias exigencias legales de información dada la propia complejidad para un profano de los términos financieros empleados. Especialmente no se especifica el coste de la posible cancelación remitiéndose simplemente a un etéreo valor de mercado de imposible comprobación o cálculo por parte del cliente. Ni siquiera se incorpora una cláusula sobre el conocimiento de los riesgos de la operación por parte del cliente como ocurre en estos contratos examinados por este tribunal en otros recursos. De estos documentos parece desprenderse una laxitud informativa por parte de la entidad de crédito de manera que parece dejar en manos del cliente el conocimiento de los riesgos de la operación excluyendo al banco de toda obligación de información sobre tales riesgos. Finalmente no se incluye, ni siquiera en el anexo relativo al funcionamiento del swap ejemplo alguno práctico del funcionamiento del producto en casos de subidas y de bajadas de tipos de interés.

Todo lo señalado anteriormente es más que suficiente para acreditar la ausencia de la información necesaria para el adecuado entendimiento del producto.

Tampoco se puede alcanzar esta conclusión sobre la experiencia en la contratación de productos de riesgo en la fecha de la permuta financiera impugnada, pues de la prueba documental practicada se desprende que todos los contratos sobre productos financieros de riesgo que se firmaron entre 2004 y 2008 produjeron liquidaciones positivas y negativas, de tal manera que en unas ocasiones obtuvo beneficios y en otras pérdidas, pero ninguno de ellos generó únicamente pérdidas de tan importancia económica como este último contrato. Además, en relación a los vencimientos anticipados, la mayor parte de los contratos tuvo un coste cero al encadenar un contrato con el siguiente, lo que pudo generar una creencia no destruida adecuadamente por la información facilitada en Fruveco de la inexistencia de un coste específico. Es cierto que en el año 2006 canceló anticipadamente dos swaps y pagó cantidades importantes, pero basta examinar las liquidaciones de estos contratos para poder apreciar que el saldo, aunque negativo finalmente, quedó ampliamente compensado con parte de las liquidaciones positivas percibidas por la mercantil, por lo que nunca tendría un coste tan alto y desproporcionado como el último vencimiento en el contrato impugnado.

En definitiva Banco de Santander incumplió con su obligación de información impuesta legalmente para este tipo de productos financieros y, en consecuencia, generó con su omisión, que constituye la exigida relación de causalidad, un error en el consentimiento esencial, al recaer sobre los elementos esenciales del contrato de permuta financiera, y excusable en los términos destacados por la jurisprudencia en relación al contrato de permuta financiera.

Séptimo: Costas de la primera instancia.

A pesar de la íntegra estimación de la demanda derivada de la estimación del presente recurso de apelación, este tribunal considera que concurren en este concreto caso serias dudas de hecho y de derecho derivadas de la amplia contratación anterior de la actora de otros productos semejantes que justifican la no imposición de las costas de la primera instancia a ninguna de las partes.

Octavo:Costas de esta alzada.

De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser desestimada la impugnación realizada por la parte demandada procede la imposición de las costas de dicha impugnación a la parte apelante.

De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 LEC , en caso de estimación total o parcial del recurso de apelación, no se impondrán las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes, en relación al recurso interpuesto por Fruveco SA.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Fruveco SA y desestimando la impugnación realizada por Banco de Santander SA, contra la sentencia dictada en fecha 26 de abril de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Murcia , en los autos de Juicio Ordinario nº 431/14, debemosREVOCAR Y REVOCAMOSíntegramente la citada resolución y por la presente acordamos que estimando la demanda presentada por la representación procesal de Fruveco SA contra Banco de Santander debemos:

a.- Declarar y declaramos la nulidad del contrato de permuta financiera de fecha 29 de enero de 2009, con la obligación de las partes de devolver las cantidades que hayan percibido a consecuencia del mismo.

b.- Sin expresa condena al pago de las costas de la primera instancia.

Todo ello con el expreso pronunciamiento en costas en los términos establecidos en el fundamento de derecho octavo de esta resolución.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir a la parte apelante al haber sido estimado el recurso de apelación interpuesto.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, caberecurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resuelto por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.