Sentencia Civil Nº 504/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 453/2016 de 15 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00504/2016

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

N.I.G.30030 42 1 2015 0002455

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000453 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de MURCIA

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000244 /2015

Recurrente: Borja

Procurador: JUSTO PAEZ NAVARRO

Abogado: ALFONSO VIDAL SANCHEZ

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Raquel

Procurador: , MARIA JULIA BERNAL MORATA

Abogado: , DIONISIO RODA Y RODA

Iltmos. Sres.:

D. Carlos Moreno Millán

Presidente

D. Juan Martínez Pérez

D. Juan Antonio Jover Coy

Magistrados

En la Ciudad de Murcia, a quince de septiembre de dos mil dieciséis.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos del Juicio de Modificación de Medidas Definitivas, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Murcia, con el núm. 244/15, entre las partes: como parte actora en primera instancia y apelante en esta alzada, D. Borja , en ambas instancias representado por el Procurador D. Borja , siendo defendido en ambas instancias por el Letrado D. Alfonso Vidal Sánchez; y como demandada en primera instancia y apelada e impugnante del recurso de apelación en esta alzada: Dña. Raquel , en ambas instancias representada por la Procuradora Dña. Julia Bernal Morata, siendo defendida en ambas instancias por el Letrado D. Dionisio Roda y Roda. También ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado, D. Juan Martínez Pérez, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Que el Juzgado de instancia citado, con fecha 10 de febrero de 2016, dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así:'Quedesestimando íntegramentela demanda de modificación de medidas formulada por el Procurador Sr. Páez Navarro, en nombre y representación de D. Borja seguido contra Dª. Raquel , no ha lugar a modificar las medidas acordadas en la sentencia de divorcio nº 869/11, de 5 de diciembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Murcia , las cuales se mantienen en su integridad.

Con expresa condena en costas a la parte actora'.

SEGUNDO.-Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por el Procurador D. Justo Páez Navarrro, en nombre y representación de D. Borja interesando la práctica de prueba, siéndole admitido, presentando la Procuradora Dña. Julia Bernal Morata en nombre y representación de Dña. Raquel , escrito de impugnación y oposición al recurso formulado de contrario. Asimismo el Ministerio Fiscal se opuso al recurso formulado por la parte apelante, interesando la confirmación de la sentencia. Por diligencia de ordenación de fecha 13 de abril de 2016 se tuvo por formalizado el trámite de oposición al recurso. Siendo emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el presente rollo nº 453/16, designándose Magistrado Ponente por turno, personándose ambas partes en esta alzada. Por auto de fecha 28 de junio de 2016 fue denegado el recibimiento del pleito a prueba señalándose Deliberación y Votación para el día 14 de septiembre de 2016.

TERCERO.-Que en la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Borja se pretende que se revoque la sentencia de instancia. Se alega, en resumen, que se ha producido un cambio de circunstancias, como son el hecho de estar contribuyendo a los gastos de la vivienda donde vive el apelante con su actual pareja, Doña Lidia , quien está en paro, y el haber tenido un hijo de pocos meses. También se solicita que se modifique el régimen de estancias.

La sentencia recurrida desestima la demanda de modificación de medidas. En cuanto al retraso en el pago de las nóminas que se alega en la demanda, se afirma que únicamente se aporta como soporte probatorio un certificado de la empresa para la que trabajaba y continúa trabajando a día de hoy de fecha 28/11/2.014, el cual indica que 'D. Borja tiene abonadas todas las nóminas excepto la de noviembre de 2.014 por un valor de 1.344,58 euros', esto es, antes de que terminara el referido mes -doc.5 de la demanda. Tampoco se acreditó el nacimiento de su nuevo hijo con su actual pareja, para lo cual hubiera bastado con aportar el certificado de nacimiento en su caso. Pero aun en el supuesto que dicho extremo hubiera estado acreditado, tampoco ha probado que dicha circunstancia, unida al hecho de estar residiendo con su actual pareja, le haya supuesto un detrimento de su capacidad económica relevante, permanente y sustancial para aminorar la pensión a favor de sus dos hijas. Que el actor está en la actualidad residiendo en la vivienda propiedad de su pareja actual. Que la parte demandada ha acreditado una mejora en la capacidad económica del actor, habida cuenta que aportó en el acto de la vista certificado de la entidad mercantil Cajamar que acredita que el préstamo hipotecario que estaba pagando el actor ha sido cancelado desde el mes de octubre de 2.015. En cuanto a la modificación del régimen de visitas, se indica que ninguna prueba ha aportado el actor al respecto, en base a lo cual insta esta modificación y, por tanto difícilmente puede analizarse en el caso que nos ocupa que haya existido una alteración de las circunstancias relevante y de suficiente entidad para poder ser siquiera valorada.

El Ministerio Fiscal se opones al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida. La representación procesal de Doña Raquel se opone al recurso de apelación.

SEGUNDO.-Para dar respuesta a la cuestión planteada en el recurso de apelación resulta conveniente referir los requisitos que exigen la modificación de medidas. Y así la sentencia de esta Sala de fecha 29 de septiembre de 2011 refiere "Para la prosperabilidad de esta mutación se viene exigiendo por esta Sala que se trate de un hecho trascendente, novedoso y permanente, aparte de que no dependa de la voluntad de quien lo interesa, por aplicación de la regla general de las obligaciones contenidas en el artículo 1.256 del Código civil , conforme al cual 'la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes', y por ello se niega trascendencia al cambio de circunstancias que haya sido provocado directamente por el obligado a cumplir con la medida de que se trate, pues no es aceptable que el que se ha comprometido mediante convenio aprobado judicialmente a una determinada obligación pueda, unilateralmente, por el hecho de contraer nuevas obligaciones o alterar voluntariamente la situación de hecho, dejar sin efecto tales compromisos. Como establecía la sentencia de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial de 28 de noviembre de 2006, que a su vez se remitía a la de la misma Sala de 10 de octubre de 2.005 (y reitera la de esta Sección Cuarta de 14 de mayo de 2009): 'El carácter específico de las obligaciones que se establecen en estos procesos, sobre todo en las que tienen efectos temporales duraderos, lleva al legislador a hacer una previsión específica de la cláusula rebus sic stantibus, permitiendo su variación, tras sentencia firme, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de su adopción, pero ello no permite en modo alguno volver a examinar las que existían al momento de su fijación, fueran o no alegadas, pues ello implicaría una grave inseguridad jurídica, permitiendo volver repetidamente a plantear el mismo conflicto'. En el mismo sentido también las sentencias de este Tribunal de 1 de marzo de 2.000 , 18 de abril y 19 de noviembre de 2.002 , en las que puede leerse: 'Aunque en materia de medidas no hay un criterio rígido respecto a la eficacia de la cosa juzgada, no por ello puede revisarse en un procedimiento posterior lo ya decidido en el precedente en esta materia, salvo que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta al adoptarse esas medidas. Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 54/1997, de 17 de marzo , la posibilidad de replantear cuestiones relativas a las medidas acordadas según lo establecido en el artículo 91 del Código civil no permite hacerlo con el mismo fundamento: no puede pretenderse la modificación de las pensiones una y otra vez sin un cambio de situación'. Por lo tanto, para que pueda prosperar la modificación de medidas ya vigentes, es preciso que concurran los supuestos de novedad, permanencia y sustantividad.' (...).Lo que sí es admisible es atender a la concurrencia de nuevos sucesos que hayan variado, de manera sustancial, las circunstancias que se tuvieron en cuenta para la adopción de dicho acuerdo. La necesaria ponderación entre los principios de eficacia positiva de la cosa juzgada material y la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, ha llevado a interpretar en sentido restrictivo los términos 'alteraciones sustanciales' recogidos en los artículos 90 y 91 del Código civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exigiendo que tales cambios respondan a situaciones duraderas, que tengan entidad y que no sean imputables a la parte que los invoca, pues el cumplimiento de las obligaciones no puede quedar al albur del obligado, como al respecto establece el art. 1.256 del Código civil . Además, esta Sala viene exigiendo que sea contundente la acreditación de las variaciones en la situación económica del obligado a prestar la pensión, pues al mismo, que es quien invoca un hecho nuevo obstativo al cumplimiento de la obligación que viene judicialmente establecida, le corresponde la carga de la prueba ( art. 217 LEC )".

Sentado lo anterior, debe desestimarse la pretensión revocatoria, ya que las alegaciones formuladas en el recurso no han desvirtuado lo razonado en la sentencia recurrida, y referido de manera sucinta en el anterior fundamento de derecho.

No obstante se debe indicar que no se ha acreditado que la capacidad económica del apelante haya empeorado de manera sustancial en la fecha de interposición de la demanda de modificación de medidas en relación con la que tenía cuando se dictó la sentencia de divorcio de fecha 5 de diciembre de 2011 , que aprobó el convenio regulador en el que acordó que el apelante abonara a cada una de sus dos hijas la cantidad de 250 € (500€), pues se desconocen los ingresos netos que percibía en aquella fecha, con la circunstancia, además, de que está acreditado que en noviembre de 2014 el actor percibió la cantidad neta de 1.344,58 €, en la misma empresa donde trabaja en la actualidad, por lo que resulta que esta cantidad le permite hacer frente al pago de las pensiones de alimento de sus hijas, así como contribuir al sostenimiento de las necesidades del hijo tenido con su nueva pareja.

Por otra parte, se considera acreditado que el apelante vive en un piso propiedad de su pareja, con la circunstancia de que tampoco en la actualidad tiene que satisfacer cuota por préstamo hipotecario al resultar acreditado que se ha cancelado el que estaba pagando el actor.

Tampoco se han acreditado las circunstancias por las que se pretende modificar el régimen de instancia de las hijas con el apelante.

En atención a lo expuesto, debe desestimarse el recurso de apelación de acuerdo con lo sostenido por el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Doña Raquel .

TERCERO.-Procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC , y ello en tanto que no concurren dudas de hecho o de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Justo Páez Navarro en nombre y representación de D. Borja , debemos deconfirmar y confirmamosla sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Murcia, en fecha 10 de febrero de 2016, en el procedimiento de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso nº 244/15 , con la imposición expresa de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra ésta cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal en los términos del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº. 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.