Sentencia CIVIL Nº 504/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 122/2016 de 26 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 122/2016 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Manresa
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 323/2015
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC SA
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: IGNASI FERNANDEZ DE SENESPLEDA
Parte recurrida: Antonio , Filomena
Procurador/a: Ricard Simo Pascual
Abogado/a: Rosa Cornet Sisquella
SENTENCIA Nº 504/2017
Lugar: Barcelona
Fecha: 26 de septiembre de 2017
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dña. Amelia
MATEO MARCO, Dña. Maria Dolors MONTOLIO SERRA y Dña. Isabel Adela Garcia de la Torre Fernandez
actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 122/16
interpuesto contra la sentencia dictada el día 19 de noviembre de 2015 en el procedimiento nº 323/15 tramitado
por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Manresa en el que son recurrentes CATALUNYA BANC S.A.,
Dña. Filomena y Don Antonio y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la
siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'S'estima, parcialmente, la demanda que han interposat Filomena i Antonio contra Catalunya Banc SA, i decideixo: 1r Declaro la nul litat dels contractes de subscripció de participacions preferents de dates 2 d'abril de 2001, 10 d'abril de 2001, 22 de juny de 2001, 23 d'octubre de 2001, 7 de noviembre de 2001, 3 d'octubre de 2002, 10 de juliol de 2003, 11 de juliol de 2003, 5 de gener de 2004, 4 d'octubre de 2004, 4 de gener de 2005, 26 d'octubre de 2005, 26 d'abril de 2006, 4 d'octubre de 2006, 15 d'agost de 2008, 3 d'octubre de 2008 i 5 de gener de 2009.

2n Condemno Catalunya Banc SA a restituir a Filomena i Antonio la quantitat de 32.688,92 euros, resultat de la diferencia entre els 49.000 euros invertits i els 16.311,08 euros recuperats en el bescamvi i, posterior, venda de les accions.

3r Filomena i Antonio hauran de restituir la quantiat de 24.348,95 euros, que s'haurà de compensar amb la quantitat a retornar per Catalunya Banc SA.' 4t La quantitat de 49.000 euros reportarà l'interes legal des de les dates de subscrpció del diferents títols, un cop determinades aquestes, i fins al 19 de juliol de 2013; la quantitat de 32.688,92 euros produirà el mateix interés legal fins a la data d'aquesta sentencia, augmentat-se en dos punts, des d'aquesta i fins al seu total pagament.

5è La quantitat a restituir per Filomena i Antonio produirà els interessos legals, des de la data de la seva percepció, sempre i quan la demandada ho acrediti.

6è Les Costes no s'imposen a cap de les parts.' Posteriormente en fecha 25 de noviembre de 2015 se dictó auto de aclaración acordando en su parte dispositiva: 'Aclarir la sentencia de 19 de noviembre de 2015 en els termes que consten al fonament d'aquesta.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Isabel Adela Garcia de la Torre Fernandez.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Don Antonio y doña Filomena interpusieron demanda de juicio ordinario contra Catalunya Banc en ejercicio de acción de nulidad de diversas adquisiciones de participaciones preferentes realizadas por los actores.

Relataban los Sres. Antonio y Filomena en su demanda que, siendo personas de edad avanzada, en el año 2001 el gestor de la oficina de Sant Joan de Vilatorrada les propuso la adquisición de participaciones preferentes para depositar sus ahorros, señalando que les reportaría mayor rendimiento, teniendo el capital garantizado y sin riesgo, pudiendo recuperar su dinero cuando quisieran.

Los actores realizaron dos compras de participaciones preferentes por un importe total de 36.000 euros en abril de 2001, solicitando en junio 18.000 euros de los inicialmente invertidos, que fueron recuperados.

En la misma fecha volvieron a invertir dicha suma en el indicado producto ante la facilidad de recuperación y seguridad que les dio el mismo. Posteriormente realizaron otras adquisiciones, cuando le eran ofrecidas por la entidad, con el convencimiento de que se trataba de depósitos garantizados. Así, los actores invirtieron entre los años 2001 a 2009 un total de 114.000 euros. No se les facilitó otra información que la libreta de participaciones preferentes.

En el año 2010 solicitaron y recuperaron 65.000 euros, reafirmándose así en su creencia de que se trataba de un producto seguro, quedándose con participaciones preferentes por importe de 49.000 euros.

En el año 2012 los actores firmaron un contrato de custodia y administración de valores en el que se les otorgaba la consideración de clientes minoristas, lo que les confería el máximo nivel de protección.

En junio de 2013, la entidad bancaria informó a los actores de la resolución del FROB relativa la recompra de las participaciones preferentes y su canje por acciones de Catalunya Banc, así como la oferta de adquisición de las nuevas acciones por el FGD. Los actores recuperaron así del total invertido, la suma de 16.311,08 euros.

El contrato celebrado por los actores adolecía de vicio invalidante en el consentimiento en tanto nunca fueron informados debidamente de las características del producto que adquirían y del alcance de sus consecuencias. Tras invocar fundamentos de derecho, terminaba solicitando se declare la nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes, con obligación de la demandada de restituir el importe del capital invertido, menos lo obtenido por la venta de las acciones, más intereses desde la fecha de la inversión. Subsidiariamente se ejercitaba acción de indemnización de perjuicios que valoraba en la suma de 32.688,92 euros, más intereses legales correspondientes.

Frente a la demanda interpuesta se opuso a la misma Catalunya Banc, S.A., alegando la falta de legitimación activa para la interposición de esta demanda, así como la extinción de la acción de nulidad tras la venta de las acciones por parte de la actora al FGD. Además dicha venta supone un acto de confirmación tácita. No es procedente la solicitud de nulidad el canje que la actora realiza en su demanda.

La actora no tiene en cuenta que, en caso de procederse a la nulidad, la misma debería devolver los rendimientos obtenidos que ascienden a la suma de 24.348,95 euros. Por lo demás el consentimiento de la actora existió a la firma de los contratos y es válido y eficaz, sin que el supuesto incumplimiento del deber de información determine necesariamente el error. En todo caso, habiendo sido la actora quien voluntariamente ha vendido las acciones canjeadas al FGD es ella la causante de los perjuicios que ahora reclama.

Señalaba además que los actores tienen un perfil inversor, habiendo adquirido en diversas ocasiones productos de riesgo, sabiendo en todo momento lo que estaban contratando, habiendo actuado Catalunya Banc como mera mandataria. El canje producido fue también un acto impuesto a la demandada, y la venta de las acciones por los actores un acto voluntario de los mismos. Insistía en los rendimientos obtenidos durante la vigencia del producto, así como en el cumplimiento de la normativa, señalando la capacidad de los actores para entender el producto y querer su suscripción, sin que la demandada realizara labor alguna de asesoramiento, atribuyendo a la crisis económica generalizada la situación de la demandante. Indicaba finalmente que los actores han firmado el Programa Compromiso CX, solicitando sentencia por la que se desestime la demanda.

En fecha 19 de noviembre de 2015 se dictó sentencia, aclarada por auto de 25 de noviembre de 2015, estimando parcialmente la demanda, declarando la nulidad de los contratos suscritos entre las partes, con las consecuencias del artículo 1.303 del Código Civil , sin imposición a ninguna de las partes de las costas causadas.

Frente a la Sentencia dictada se interpuso por Catalunya Banc, S.A., recurso de apelación impugnando la totalidad del fallo de la misma, y tras analizar la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, negaba la existencia de asesoramiento por parte de la demandada a la actora, insistiendo en la confirmación de las órdenes de compra, sin que pueda mantenerse que la nulidad del negocio jurídico originario comporte necesaria y obligatoriamente la nulidad de todos los actos derivados, señalando la imposibilidad de declarar la nulidad del canje obligatorio de los títulos en acciones. Entendía que la prueba del vicio del consentimiento corresponde a quien lo alega, así como que la información facilitada por la demandada fue correcta, señalando la improcedencia de la condena al pago del interés legal.

La parte actora formuló recurso de apelación contra la sentencia de instancia señalando que la misma vulnera el artículo 1.303 del Código Civil y los principios de congruencia de las resoluciones judiciales al obligar a los actores a restituir los rendimientos obtenidos durante la vigencia de las participaciones preferentes por importe de 24.348,95 euros. Se impugnaba también el pronunciamiento relativo a que las sumas a restituir por los actores produzcan intereses legales desde su percepción, impugnando el pronunciamiento relativo a la no imposición de costas a la demandada.

Actora y demandada se opusieron respectivamente el recurso de apelación interpuesto de contrario.



SEGUNDO.- Resolución del recurso de apelación interpuesto por Catalunya Banc, S.A.

Tras referirse a la naturaleza jurídica de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes como títulos valores, cuestión que no se discute en la sentencia de instancia, así como la naturaleza jurídica de los contratos convenidos entre las partes y sobre los que recaería el vicio del consentimiento, que no son más que contratos de compraventa, reitera la entidad demandada en esta alzada parte de los argumentos que ya esgrimió en su oposición a la demanda, negando la existencia de asesoramiento financiero a la actora, así como el cumplimiento por la entidad bancaria de las obligaciones que a la misma incumbían, proporcionando la información a que venía obligada; la confirmación de las órdenes de compra por el transcurso del tiempo, así como por los rendimientos generados a favor de los actores, sin queja ni reclamación por su parte, y la venta de los títulos; el hecho de que la nulidad del negocio jurídico originario no implica, necesariamente, la de los actos sucesivos, resultando improcedente declarar la nulidad del canje, en tanto se trata de un acto administrativo ajeno a la demandada, reiterando finalmente que compete a quien lo alega acreditar la existencia de vicio en el consentimiento, reiterando que la información facilitada fue correcta, oponiéndose por último al pago de los intereses legales.

Todos los argumentos esgrimidos por Catalunya Banc en su recurso deben ser desestimados.

Deber de información de las entidades financieras.

La apelante, fundamenta su recurso en que compete a la actora acreditar la existencia de vicio en el consentimiento y, por tanto, del error que se dice padecido por ella al contratar, cuestionando además la relación de causalidad entre el supuesto error y la información facilitada por la demandada.

Partiendo de la válida comercialización de este tipo de productos, no cuestionándose en autos la nulidad de los mismos y si de su venta al cliente, no puede olvidarse que tanto las participaciones preferentes como la deuda subordinada son productos complejos, debiéndose observar en su comercialización la normativa establecida en la Ley de Mercado de Valores.

En primer término, y a la vista de las consideraciones de la demandada acerca de que incumbe a la actora acreditar que la información facilitada no fue correcta y que ello motivó error al contratar, la doctrina ha señalado como la contratación en el mercado financiero, y dentro de ella deben comprenderse sin duda este tipo de contratos, es una contratación compleja, con un elevado nivel técnico, que para su comprensión por el inversor exige la posesión de conocimientos o experiencia previos, encontrándose las entidades financieras en una situación de superioridad frente a sus clientes. Por lo demás, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen una relación duradera, lo que determina que se fíen de las recomendaciones efectuadas por el personal de la oficina, de tal modo que profesionalidad y confianza son los dos elementos característicos de la relación de clientela en el mercado financiero, y ello determina que a las entidades financieras les sea exigible un estricto deber de información. Así el cliente debe recibir de la entidad financiera una completa información sobre la naturaleza, objeto, coste y riesgos de la operación, y además de forma que le resulte comprensible, asegurándose la entidad de que el cliente entiende sobre todo los riesgos patrimoniales que puede llegar a asumir en el futuro.

En este sentido, la jurisprudencia exige a las entidades bancarias que acrediten que actuaron diligentemente en la oferta de estos productos, informando de las características de los mismos y cuidando de los intereses del cliente, como si fueran propios. Y en relación a la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros y sobre todo en el caso de productos de inversión, como señala la Sentencia de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia de 14 de noviembre de 2005 , la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, invirtiéndose la carga de la prueba, teniendo en cuenta la condición profesional de la entidad financiera.

Acogiendo la indicada doctrina la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 señala como '...la complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros...esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Y en este sentido, la LMV vigente al momento de la contratación, establecía en su art. 79 LMV la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'.

Señalado lo anterior, y partiendo de que la deuda subordinada y las participaciones preferentes son un producto complejo, conforme a lo que se establecía en el artículo 79 bis 8.a) de la LMV, y en tanto no aparece en la lista de productos no complejos, ni cumple los requisitos señalados en el mencionado precepto para no ser calificado como tal, la consecuencia jurídica de ello es que la sociedad de inversión que comercialice, asesore o preste cualquier clase de servicio sobre tales productos debe cumplir las obligaciones establecidas en el artículo 79 bis, esto es: a) Obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, b) abstenerse de recomendar tales servicios si no se obtiene dicha información, c) solicitar del cliente información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente, d) advertir al cliente si el producto no es adecuado para él, e) e informarle de la imposibilidad de realizar tal valoración si no proporciona la información suficiente; obligaciones de las que no está exenta la demandada no sólo porque no se limita simplemente a realizar un servicio de ejecución o recepción y transmisión de órdenes de clientes, sino también porque aunque su actuación fuera la de mera mediadora, las obligaciones señaladas anteriormente serán exigibles a la misma dado que se comercializa un producto complejo; que no consta que el servicio se preste a iniciativa del cliente, y que no consta que la demandada haya informado al cliente con claridad de que no está obligada a evaluar la adecuación del instrumento ofrecido o del servicio prestado y que, por tanto, el cliente no goza de la protección establecida en el apartado anterior.

Por lo demás la propia LMV establecía en su artículo 79 bis y en relación al tipo de información que deben facilitar las entidades que presten servicios de inversión a sus clientes, que la misma debe ser imparcial, clara y no engañosa, que sea comprensible para los mismos, debiendo incluir la referente a instrumentos financieros orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos.

De tal modo que, conforme a dicho precepto se ha venido entendiendo que la información que resulta relevante ante un inversor minorista, cual es el caso de autos, no experto en este tipo de contratación, es la que proviene de la confianza que le inspira la relación de clientela que mantiene con el comercializador de los valores, sobre todo, teniendo en cuenta que se trata de una entidad de crédito con la que el mismo mantiene relaciones largas en el tiempo, o que goza en la zona de una importante 'solvencia'; de tal modo que la existencia de un 'folleto informativo' por sí solo no exime de responsabilidad al emisor ni garantiza que la información transmitida por el mismo haya sido adecuada, ni su sola existencia otorga capacidad al inversor, cliente minorista no profesional, para evaluar la naturaleza del producto, sus riesgos o la situación financiera del emisor.

Asimismo en estos supuestos la jurisprudencia, y también la legislación, han venido exigiendo que las entidades, que son quienes diseñan el producto y lo ofrecen a sus clientes, realicen un esfuerzo adicional, en atención al nivel de formación financiera del cliente, a fin de que el mismo comprenda, con ejemplos sencillos, como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona de 1 de marzo de 2013 , el alcance de su decisión, y estime si ésta es adecuada o si le va a poner en una situación de riesgo no deseada.

Por lo demás, dicha información, como recoge la indicada Sentencia, ha de ofrecerse tanto en fase precontractual, a fin de que el cliente entienda el producto que va a contratar y que el mismo se adapta a sus necesidades, y de las ventajas y riesgos del mismo, en la fase contractual, estableciendo la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de Contratación, la exigencia de que la información sea clara, sencilla, que se actúe de buena fe y se respete el justo equilibrio de las prestaciones y finalmente información postcontractual, debiendo arbitrar las entidades mecanismos de protección y reclamación, que sean claros y eficaces en su utilización. A dicha obligación de información se ha referido con carácter primordial, entre otras, la STS 8 julio 2014 que señala que : ' Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 .' Comercialización de las participaciones preferentes a los Sres. Antonio y Filomena .

A pesar de las alegaciones de la entidad apelante, ninguna prueba existe de la existencia de una información previa a la firma de los sucesivos contratos, comprensible para los actores y que los hiciera conscientes de la operación que realizaban, siendo a tal efecto insuficiente la documental obrante en autos, única prueba cuya práctica interesaron las partes en instancia.

Insiste la apelante en el perfil de los actores, señalando que habían adquirido otros productos de riesgo, así como de su capacidad para entender el producto, habiendo proporcionado a los mismos toda la información precisa para que conocieran lo que contrataban. A pesar de tales argumentaciones, no cabe sino confirmar la Sentencia de instancia pues en modo alguno la prueba obrante en autos acredita dicha información.

Así, en primer término, es evidente como ya se ha señalado, la consideración como minoristas de los actores, categoría asignada por la propia demandada en el doc. 3 de los aportados con la demanda, sin formación financiera específica, y cuyo interés por el producto debió venir motivado por la actuación de la demandada al ofrecer el mismo, entre otros diferentes productos, eligiendo el cliente en función de la rentabilidad.

Por otra parte, y partiendo pues de que la iniciativa en la contratación vino de la entidad financiera, siquiera ante la demanda del cliente de obtener el mayor rendimiento posible a su dinero, de la prueba documental obrante en autos no se desprende que la demandada transmitiera, ni con carácter previo, ni en el momento de comercializar las participaciones preferentes a los Sres. Antonio y Filomena , una información veraz y completa sobre el significado, naturaleza, efectos y riesgos de las participaciones preferentes, y en especial, sobre la posibilidad de pérdida del capital, ni dicho riesgo se desprende de la documental aportada al procedimiento, consistente en las libretas donde se documentaba la adquisición de participaciones preferentes, habiéndose aportado al procedimiento únicamente dos de las diecisiete órdenes de compra que los actores llegaron a suscribir.

En dichas órdenes, referidas a dos adquisiciones realizadas en el año 2008, el producto se califica como 'conservador', dirigido a clientes '...que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto', sin que se contenga referencia alguna a los posibles riesgos que el producto entraña. Ningún otro documento consta en autos, al margen del contrato de custodia y administración de valores, del que resulte qué tipo de información se ofrecía en relación al producto contratado, pues si bien en las órdenes aportadas se hace referencia a que la inversión resulta adecuada de acuerdo con el resultado del test de conveniencia, no consta aportado al procedimiento más test que el verificado en enero de 2010, siendo la última adquisición de participaciones preferentes de enero de 2009, realizado al Sr. Antonio , que le atribuye un nivel de conocimiento avanzado, sin que el empleado que lo realizó fuera capaz de explicar porqué se le asignó dicho conocimiento.

Tampoco la testifical del Sr. Luis Angel , ni la declaración del Sr. Alvaro , correctamente valoradas en la sentencia de instancia, son suficientes para concluir que la demandada actuó de forma diligente, facilitando a los actores una información veraz y completa sobre el producto adquirido, sus características y sus riesgo, coincidiendo ambos en la falta de información acerca de los riesgos del producto, a pesar de que se indicaba que era un producto garantizado por la entidad bancaria, al resultar impensable riesgo alguno para la entidad.

Por tanto, se debe confirmar la sentencia de instancia y concluir que la demandada no ofreció una información completa y veraz a los actores en el momento de contratar las participaciones preferentes.

Finalmente, pretende la demandada minorar la entidad de sus obligaciones en atención a que la misma no realizó labor alguna de asesoramiento, limitándose su actuación a la de un simple mandato. Y respecto a tal argumentación, también puede afirmarse que en la actuación de la misma existió asesoramiento, pues como señala la STJUE de 30 de mayo de 2013, citada en la del Pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero 2014 ya citada, 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente'; entendiendo el Tribunal que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un determinado producto realizada por la entidad financiera al cliente inversor 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'.

De todo lo anterior no cabe sino concluir que Catalunya Caixa, actualmente Catalunya Banc, incumplió con las obligaciones que le incumbían en la comercialización de este tipo de productos, y ello debido a la insuficiencia de la información ofrecida para que los Sres. Antonio y Filomena contrataran con pleno conocimiento, deficiencia en la información que provocó el error al contratar y determina la nulidad del contrato a que se refiere la demanda, al contratar con una información errónea sobre el producto que se adquiría.

En este sentido, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha dictado dos sentencias, con fecha 6 de octubre, números 603 y 605 del 2016, en las que la demandada era la entidad Bankia, en las que ha reiterado su jurisprudencia sobre comercialización de participaciones preferentes, aplicable también a las obligaciones de deuda subordinada, plasmada en sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; y 102/2016, de 25 de febrero . Y ha declarado la nulidad por error en el consentimiento de la adquisición de tales productos por inversores minoristas, reiterando que se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. Sentencias en las que se vuelve a insistir en que en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo ( sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , entre otras). Señalando que cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable.

Conforme a lo anterior, no habiendo acreditado la demandada que ofreciera una información veraz y completa del producto, se debe confirmar la sentencia de instancia y concluir que la actora contrató con el consentimiento viciado por error.

Por lo demás, no es razonable que un cliente con el perfil de los actores, se decida por sí mismo y libremente, sin que se le ofrezca inicialmente por la entidad, a adquirir un producto con el que asume posiciones inversoras de riesgo máximo que, incluso, podrían implicar la pérdida de su dinero, que no cuenten con recursos económicos distintos y de fácil ejecución, que no gozan de garantía de cobro en caso de insolvencia de la entidad, y se sitúan por detrás de los acreedores de la entidad, sin que las mismas confieran participación en el capital social ni otorguen derecho de voto a sus propietarios. Ninguno de estos datos consta se comunicara al actor en forma entendible antes de la firma del contrato.

Es más, el hecho de que se adquirieran participaciones sucesivas en diferentes ocasiones a lo largo de los años, llegando incluso los actores a vender algunas de las adquiridas, sin problema alguno, aunque con alguna demora al parecer en la venta realizada en el año 2010 que fue solventada por la demandada adelantando el capital que pretendían recuperar, y desde luego sin pérdida de capital, venía a incidir en el error de los mismos de considerar que habían adquirido un producto seguro, sin que nada les hiciera sospechar la existencia de riesgo alguno para la inversión. Sin que, en todo caso, sea sancionable que los clientes pretendan, con la adquisición de productos bancarios, una mayor rentabilidad para sus ahorros.

Extinción de la acción de nulidad por pérdida de la cosa objeto de contrato y confirmación del mismo.

Esgrime también la apelante, como ya hiciera en su escrito de contestación, que la acción de nulidad que pretende ejercitar la actora está extinguida por cuanto que, determinando su estimación la devolución recíproca de las prestaciones por las partes, la actora ya no tiene el objeto del contrato, al haber procedido a la venta de las acciones canjeadas, y además tal actuación supone una confirmación del contrato de acuerdo a lo establecido en el art. 1.311 del Código Civil ; confirmación además que se produce por el transcurso del tiempo, así como por el cobro de los rendimientos por los actores durante años sin queja alguna.

Los referidos argumentos tampoco deben tener acogida. El artículo 1.309 del Código Civil establece que 'la acción de nulidad queda extinguida desde el momento en que el contrato haya sido confirmado válidamente', exigiendo la confirmación tácita según lo establecido en el artículo 1.311 del Código Civil , que con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo cesado la misma, el que tuviera derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, lo que evidentemente no ocurre en el caso de autos. Y es que, de la actuación de la actora vendiendo las acciones como única posibilidad ofrecida por la demandada para poder recuperar siquiera parcialmente el dinero invertido, no puede concluirse voluntad alguna de renuncia; sin que la pérdida de la cosa, y por el mismo argumento, pueda imputarse a dolo o culpa del demandante. Por ello debe concluirse que la acción de nulidad no se halla extinguida y puede ejercitarse por la parte actora.

Como ha señalado el Tribunal Supremo en las sentencias de 6 de octubre anteriormente citadas, ni la percepción de rendimientos por el inversor supone un acto propio que impida el ejercicio de la acción de nulidad por vicio del consentimiento, ni tampoco confirmación del acto viciado, puesto que solo puede tener lugar cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado éste.

Y tampoco puede mantenerse que la venta de las acciones canjeadas suponga una confirmación del contrato viciado de nulidad por los mismos argumentos, en tanto dicha venta, a pesar de lo manifestado por la demandada, no fue voluntaria, sino la única manera que la actora tenía de recuperar su dinero siquiera parcialmente, al haberse convertido, por una actuación ajena al mismo, en titular de unas acciones que en aquel momento no tenían liquidez alguna, de tal modo que no puede mantenerse que concurran los requisitos para que la confirmación extinga la acción de nulidad conforme a los artículos 1.309 y siguientes del Código Civil .

Nulidad del canje Destaca la apelante en esta alzada las alegaciones que ya realizó en instancia acerca de la imposibilidad por parte del juez a quo de anular el canje de las participaciones preferentes en acciones.

Al margen de poder compartir con la apelante las consideraciones acerca de que formalmente no se puede declarar la nulidad de dicha operación, en tanto se trata de una decisión administrativa, que únicamente podría impugnarse en la jurisdicción contencioso administrativa, la sentencia de instancia no contiene ninguna declaración expresa de nulidad del referido canje excediéndose de su competencia, limitándose a razonar que el referido canje no impide la declaración de los efectos de nulidad de las operaciones de compra de participaciones preferentes, o dicho de otro modo, que con el referido canje no se frustran tales efectos sino que la nulidad del contrato principal lleva consigo efectos igualmente invalidantes para todos los actos a ellos vinculados.

Intereses legales Por último cuestiona Catalunya Banc los efectos que a la declaración de nulidad atribuye la sentencia de instancia que, por lo que hace al recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, en aplicación de lo establecido en el artículo 1.303 del Código Civil , condena a la misma a pagar el interés legal desde la fecha de suscripción de las distintas órdenes de compra hasta sentencia, aumentados en dos puntos a partir de la indicada resolución.

También en este punto el recurso de Catalunya Banc debe ser desestimado. Y es que la referida cuestión ha sido zanjada por el Tribunal Supremo.

Ciertamente, la cuestión relativa a las consecuencias de la declaración de nulidad de las órdenes de compra de este tipo de productos, ha resultado una cuestión bastante polémica entre los Tribunales que, no obstante, el Tribunal Supremo ha resuelto de forma tajante, tal y como recoge en Sentencia de 30 de noviembre de 2016 , reiterando lo establecido en Sentencia de 24 de octubre, señalando el Alto Tribunal '1.- Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre , dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

Doctrina que, en relación con estos mismos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ya habíamos sostenido con anterioridad, por ejemplo en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero . Y en relación con otros productos financieros complejos, como permutas financieras de interés, en la sentencia núm. 744/2015, de 30 de diciembre , entre otras.

En base a todo lo anterior procede la total desestimación del recurso de apelación interpuesto pro Catalunya Banc.



TERCERO.- Recurso de apelación interpuesto por la parte actora.

Consecuencias de la estimación de la acción de nulidad Contra la Sentencia de instancia se alzan igualmente los actores atacando en concreto dos de sus pronunciamientos, a saber, los efectos de la acción de nulidad, así como el pronunciamiento relativo a las costas de instancia que el juez a quo no impone a ninguna de las partes.

En relación a la primera cuestión, ya hemos señalado al resolver el recurso de apelación interpuesto por Catalunya Banc las consecuencias de la acción de nulidad, y tal cuestión ya no es controvertida al haberse pronunciado de forma reiterada al respecto de la misma el Tribunal Supremo, que ha señalado que los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

Por tanto, es claro conforme a la doctrina sentada por el Alto Tribunal que tanto la inversión principal produce intereses desde que se realiza, como los rendimientos obtenidos por la misma, y que han de ser devueltos para proceder a la restitución integral, también los generan.

No obstante ello, es cierto que la sentencia de instancia incurre en error al computar dichos rendimientos, condenando a los actores a la devolución de la suma de 24.348,95 euros por tal concepto, computando así, con base a la documental aportada al procedimiento por la entidad bancaria, todos los rendimientos obtenidos por los Sres. Antonio y Filomena por el total de sus inversiones en participaciones preferentes y que ascendieron a la suma de 114.000 euros.

Sin embargo, en el presente procedimiento no se plantea la nulidad de la total inversión, por cuanto parte de las participaciones preferentes que de forma sucesiva en el tiempo fueron adquiriendo los actores, se vendieron en el año 2010, concretamente 65.000 euros, por lo que los rendimientos obtenidos por dichas participaciones no deben descontarse en este procedimiento, al no ser objeto del mismo, y hacerlo así supone un enriquecimiento injusto para la demandada.

Por ello, el recurso formulado por la actora debe ser estimado, procediendo descontar los rendimientos obtenidos por las participaciones preferentes objeto del procedimiento, a determinar en ejecución de sentencia, más sus intereses legales.

Costas de instancia .

Entiende al sentencia de instancia que, estimándose parcialmente al demanda, no proceder hacer expresa imposición de las costas causadas a ninguna de las partes, y ello en tanto la demanda no solicita de forma correcta los efectos propios de la nulidad, al no admitir la obligación de devolver rendimientos.

Esta Sala comparte el anterior razonamiento, por lo que el recurso formulado por los actores debe ser desestimado en este punto.

Es cierto que la parte actora en su escrito de demanda indica que declarada la nulidad del contrato procede aplicar o establecido en el artículo 1.303 del Código Civil , limitando no obstante dicha aplicación, tanto en el cuerpo del escrito (hecho octavo de su demanda), como en el suplico, a la obligación de Catalunya Banc de devolver lo invertido, con sus intereses, pero no alude a su obligación de devolver los rendimientos con sus intereses. Por tanto, como señala la resolución de instancia para estimar que la demanda ha sido parcialmente estimada y no hacer imposición de costas, realiza una incorrecta aplicación de los efectos propios de la nulidad.

Es cierto que el Tribunal Supremo ha llegado a señalar que para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma, ello . Así, en sentencia núm. 102/2015, de 10 de marzo ha señalado: «Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez».

Sin embargo, también lo es que la parte actora, obviando tal doctrina que ahora invoca en su recurso, solicitó únicamente los intereses de su inversión, no admitiendo su obligación de restituir rendimientos, con sus intereses. Por tanto, como señala la sentencia de instancia, ello supone una estimación parcial de la demandada que conlleva, en aplicación de lo establecido en el artículo 394 de la Ley Procesal , que no se haga imposición de las costas causadas en la instancia.



CUARTO.- Costas.

La desestimación del recurso de apelación interpuesto por Catalunya Banc conlleva la imposición a la misma de las costas de esta alzada, sin que proceda hacer pronunciamiento de costas respecto del recurso interpuesto por los Sres. Antonio y Filomena dada la estimación parcial del mismo.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Catalunya Banc, SA contra la sentencia de 19 de noviembre de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Manresa , imponiendo a la misma las costas causadas en esta alzada.

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por los Sres. Antonio y Filomena contra la sentencia dictada, revocando la misma en el sentido de que la actora deberá devolver a la demandada los rendimientos obtenidos durante la vigencia de las participaciones preferentes objeto del procedimiento, a determinar en ejecución de sentencia, con sus correspondientes intereses, manteniendo el pronunciamiento en costas que realiza la sentencia de instancia, sin hacer pronunciamiento de las causadas en esta alzada.

Procede la pérdida del depósito constituido por Catalunya Banc, S.A. y la devolución del constituido por los Sres. Antonio y Filomena .

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.