Sentencia CIVIL Nº 504/2017, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 447/2017 de 18 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 2
Avda Pedro San Martin S/N Santander
Teléfono: 942357123
Fax.: 942357142
Modelo: AP004
Familia. Divorcio contencioso 0000080/2016 - 00
Proc.: RECURSO DE APELACIÓN
Nº: 0000447/2017
NIG: 3907548120160012095
Resolución: Sentencia 000504/2017
JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 de Santander
Apelante: Petra Procurador: MARÍA DEL MAR MACÍAS DE BARRIO
Apelado: Gerardo Procurador: YOLANDA COBO MAZO
S E N T E N C I A Nº 000504/2017
Ilmo. Sr. Presidente.
D. José Arsuaga Cortázar.
Ilmos. Srs. Magistrados.
D. Miguel Carlos Fernández Diez.
D. Javier de la Hoz de la Escalera.
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En la Ciudad de Santander, a dieciocho de septiembre de dos mil diecisiete.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación
los presentes Autos de juicio de Familia, núm. 80/2016, Rollo de Sala núm. 447 de 2017, procedentes del
Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Violencia de Santander, seguidos a instancia de D. Gerardo contra
Dª Petra . Con la intervención del Ministerio Fiscal.
En esta segunda instancia ha sido parte apelante Dª Petra , representada por la Procuradora Sra. Dª
Mar Macías de Barrio y defendida por el Letrado Sr. D. Antonio Sarabia Gómez; y apelada la parte demandante
D. Gerardo , representado por la Procuradora Sra. Dª Yolanda Cobo Mazo y defendido por la Letrada Sra.
Dª Luz Marina Marín Oujo. Con la intervención del Ministerio Fiscal.
Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. D. José Arsuaga Cortázar.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Violencia de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 26/04/2016 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Estimo parcialmente las demandas interpuestas por la procuradora Dª. Yolanda Cobo Mazo en nombre y representación de D. Gerardo contra Dª. Petra y, en consecuencia, declaro disuelto por divorcio el matrimonio que ambos mantenían y que fue celebrado en la localidad de Avilés (Asturias) el día 26 de agosto de 1979, con todos los efectos legales inherentes a la misma, adoptando además como medidas reguladoras de las relaciones personales, económicas y paternofiliales entre ellos y su hija menor de edad, las siguientes: 1.- Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor al padre.

2.- Se atribuye a la menor y al padre por ser el progenitor que queda a cargo de su guarda y custodia, el uso y disfrute del domicilio familiar, sito en la CALLE000 nº NUM000 Urb. DIRECCION000 chalet nº NUM001 de DIRECCION001 ( DIRECCION002 - Cantabria).

3.- No ha lugar a fijar régimen de visitas dada la edad de la menor que podrá junto con su madre determinar y fijar los tiempos de estancias y comunicación entre ambas.

4.- La Sra. Petra deberá contribuir en la cantidad de 100 euros mensuales en concepto de alimentos a favor de su hija menor de edad que deberá abonar en la cuenta bancaria que designe el padre en los cinco primeros días de cada mes, y con las actualizaciones anuales según IPC siempre que revista valores positivos, a partir del 1 de enero de cada año y haya servido de referencia para incrementar, en las misma proporción, los ingresos anuales del demandado. De no ser así, el incremento tendrá la misma proporción que el de sus ingresos anuales. En caso de que el IPC revista valores negativos no se producirá aumento ni disminución de la pensión.

Además cada progenitor deberá contribuir al 50% de los gastos de carácter extraordinarios no cubiertos por el sistema nacional de salud o aquéllos que resulten imprescindibles para su educación y desarrollo formativo que estén expresamente recomendados por sus educadores.

No ha lugar a la imposición de costas procesales' .



SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandada interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
PRIMERO: Resumen de antecedentes.

Planteamiento del recurso.

La sentencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Santander de 26 de abril de 2017, en lo que ahora resulta relevante por razón del recurso, decretó el divorcio de los cónyuges litigantes y acordó como medidas la atribución de la custodia de la hija menor, en la actualidad de 17 años, al padre, con atribución del uso del domicilio familiar y la obligación de la madre de abonar una pensión alimenticia por importe de 100 euros mensuales. Y, singularmente, porque va a ser la razón del recurso, desestimó la pretensión de la esposa del reconocimiento de una pensión compensatoria en su favor por importe de 350 euros y de 700 euros a partir del mes de agosto de 2017, que en el recurso se matiza mediante la limitación temporal que conllevaría su extinción en el mes de junio de 2026, cuando tuviera acceso a una pensión de jubilación.

Dª Petra interpone recurso de apelación cuestionando -esencialmente, la valoración de la prueba- la decisión desestimatoria del reconocimiento de la pensión compensatoria interesada, en los términos antedichos. No cuestiona, en consecuencia, el resto de las medidas establecidas en la sentencia.

El esposo, D. Gerardo , formula expresa oposición a los motivos del recurso.



SEGUNDO: La pensión compensatoria.

Como afirmábamos en nuestras sentencias de 18 de enero y 12 de septiembre de 2016, invocando la STS 19.2.2014, la pensión compensatoria es una prestación singular, con características propias, notoriamente alejada de la prestación alimenticia -en cuanto que, a diferencia de esta, no atiende al concepto de necesidad, razón por la que ambas resultan compatibles-, pero también de la puramente indemnizatoria o compensatoria -entre otras razones, porque el art. 97 CC no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación ( STS de 17 de julio de 2009 ) y porque no se compadece con su carácter indemnizatorio que sea posible su modificación a consecuencia de una alteración sustancial y posterior en la fortuna de uno y otro cónyuge y, por supuesto, su extinción-, que responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos.

La fijación con carácter temporal del establecimiento de la pensión busca colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, razón por la cual para su fijación, cuantificación y determinación del tiempo de percepción concurren factores numerosos, destacando los que enumera el art. 97 CC. Como es reiterada la jurisprudencia, estos factores o circunstancias tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión ( STS de 19 de enero de 2010, de Pleno [RC n.

° 52/2006 ], luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 [RC n.° 514/2007 ] y 14 de febrero de 2011 [RC n.° 523/2008 ]). Y también operan estos factores para poder fijarla con carácter vitalicio o temporal, pues permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto y alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio.



TERCERO: Resolución del recurso de apelación.

Valoración de la prueba.

Antes de continuar se estima necesario establecer dos puntualizaciones previas: de un lado, se invoca por el recurrente la indefensión sufrida por la denegación de la prueba testifical interesada. Sin embargo, no actúa procesalmente de forma debida, pues de acuerdo al art. 460.2.1º LEC, no interesó de este tribunal la práctica de la prueba en segunda instancia, razón por la cual es inviable considerar una indefensión efectiva con raíz constitucional ( art. 24 CE ). Del otro, de acuerdo al art. 751.3 LEC, por ser la materia objeto del recurso disponible, la sujeción al principio dispositivo obliga a respetar el límite temporal y cuantitativo establecido en la petición de la parte recurrente.

Precisados los anteriores datos, la Sala considera que la gran mayoría de los datos de hechos establecidos en la sentencia no han sido discutidos o se deducen con claridad de la prueba practicada. Así: 1.- La esposa tiene 58 años, el matrimonio se celebró el 26 de agosto de 1979 y la convivencia se rompió mediante la separación de hecho por los incidentes acaecidos en los meses de agosto y septiembre de 2016 que provocaron el auto de medidas cautelares de protección de 22 de septiembre de 2016 ( JVSM nº 1 de Santander ) y la posterior sentencia firme del Juzgado de lo Penal nº 5 de Santander de 7 de octubre de 2016 que condenó al esposo como autor de un delito continuado de violencia de género en su modalidad de amenazas.

2.- El esposo tiene reconocida una pensión contributiva desde el 16 de enero de 2014 de 1596, 41 euros en catorce pagas por el reconocimiento de su incapacidad laboral absoluta. La esposa trabajó durante aproximadamente 25 años como administrativa para el negocio familiar regentado por el esposo ( desde el 7 de diciembre de 1987 al 15 de abril de 2011 ). Tras cobrar el desempleo a partir del cese de su actividad laboral no ha vuelto a incorporarse a ningún trabajo a pesar de que está inscrita como demandante de empleo ( folio 79 ). En la actualidad cobra una prestación por dependencia de unos 100 euros por cuidado de su madre ( folio 71 ) y una renta de 65 euros por el alquiler de un garaje en DIRECCION003 . Hasta el 28 de agosto de 2017 y desde el 29 de septiembre de 2016 ha cobrado 426 euros por su inclusión en el programa de renta activa de inversión. El matrimonio tiene como bienes gananciales una vivienda en DIRECCION003 y al parecer también la que constituyó vivienda familiar en DIRECCION002 ( en la información registral aportada, folio 19 vuelta, se indica su carácter ganancial ).

No duda este tribunal de la dedicación similar y proporcionada al cuidado de los hijos ( los esposos, además de la menos, tienen dos hijos mayores, de 47 y 32 años ) de ambos progenitores, como declararon los anteriores en juicio, al punto de que era el esposo quien se ocupaba de ellos cuando la recurrente residía temporalmente en DIRECCION003 . Pero de esta circunstancia, de su trabajo regular durante 25 años o de la constatación de ingresos en cuenta corriente, no ha de seguirse, y así lo entiende esta Sala, la denegación completa de la pretensión interesada.

La Sala, por ello, estima el recurso.

La esposa tiene 58 años, sus posibilidad de acceso a un empleo son difíciles de aventurar, el matrimonio y la convivencia han tenido una duración francamente extensas y el caudal y los medios económicos de uno y otro son francamente dispares ( aun considerando los ingresos que aparecen reflejados en la cuenta de ahorro de la esposa, que salvo uno de 4.909, que la recurrente atribuye a la venta de unas joyas, el resto no son particularmente llamativos, y bien pueden atender a ayudas de familiares ) y la esposa tiene que contribuir a la pensión alimenticia de su hija menor y a los gastos de una nueva vivienda.

Pero lo que resulta relevante para este Tribunal es que por el trabajo de la esposa para el negocio familiar como administrativa -no constan las condiciones laborales- contribuyó con su colaboración ( art. 97.5º CC ) de forma significativa para el desarrollo de la actividad que ha debido de suponer el sustento familiar hasta su cese que, aunque no aclarado, bien puede estar relacionado con el reconocimiento de la incapacidad del esposo ( negocio que, según expresó éste, parece que continúan sus hijos). Y es este hecho, en combinación con los anteriores -no se olvide que la recurrente, desde la celebración del matrimonio en 1979 hasta que comenzó a trabajar en 1987 para el negocio regentado por su esposo, no consta que lo hiciera en ningún otro lugar que no fuera su propia dedicación a la familia, que compatibilizó después con dicha actividad-, lo que permiten considerar que la ruptura que ha llevado al divorcio le ha ocasionado un desequilibrio respecto de la situación del otro que implica un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio que le hace merecedora de la compensación que ahora se reconoce.

En definitiva, en atención a las circunstancias concurrentes y los parámetros previstos en el art. 97 CC, la pensión compensatoria habrá de ser temporal -como se interesa- y consistirá en la fijación de una cantidad mensual de 200 euros mensuales hasta el mes de junio, inclusive, del año 2022, también como se pide, en cuyo instante podrá acceder a una pensión por jubilación. La cantidad será pagadera a partir de la presente resolución y se actualizará de acuerdo a la variación que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya.



CUARTO: Costas procesales.

La estimación parcial del recurso impide imponer las costas procesales. ( art. 398 LEC ).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª Petra , contra la sentencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Santander de 26 de abril de 2017.

2º.- En su consecuencia, establecemos la obligación de D. Gerardo de abonar a la recurrente, en concepto de pensión compensatoria, la cantidad mensual de 200 euros hasta el mes de junio, inclusive, del año 2022. La cantidad será pagadera a partir del mes de octubre, inclusive, del presente año, y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que designe la esposa y se actualizará de acuerdo a la variación que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya.

3º.- No se imponen las costas procesales de esta segunda instancia.

Contra la presente resolución puede interponerse los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación ante este mismo Tribunal en el plazo de los veinte contados desde el siguiente a su notificación, debiendo constituirse y acreditarse en dicho instante el depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.