Sentencia CIVIL Nº 504/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 186/2017 de 06 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Sección: DAV
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000186/2017
NIG: 3802342120160003313
Resolución:Sentencia 000504/2017
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000362/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 2 (Antiguo mixto Nº 2) de DIRECCION000
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal MINISTERIO FISCAL
Apelante Soledad Gabriela Cabrera Quintero Maria Renata Martin Vedder
Apelante Leopoldo Naima Riquelme Santana Elena Margarita Lara Rodriguez
SENTENCIA
Rollo nº 186/2017
Autos nº 362/2016
Jdo. 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000
Ilma/os. Sra./es
Presidenta:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
Magistrados:
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO
En Santa Cruz de Tenerife, a seis de octubre de dos mil diecisiete.

Visto por los Ilmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por ambas partes, contra la sentencia dictada en los autos de divorcio contencioso nº 362/2016,
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de DIRECCION000 , promovidos por Dña. Soledad
, representada por la procuradora Dña. María Renata Martín Vedder, y asistida por la letrada Dña. Gabriela
Cabrera Quintero, contra D. Leopoldo , representado por la procuradora Dña. Elena Margarita Lara Rodríguez,
y asistido por la letrada Dña. Naima Riquelme Santana, y siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado,
en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN LUIS LORENZO
BRAGADO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados, Dña. María Isabel Cid Muñoz, juez sustituta del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de DIRECCION000 , dictó sentencia el 5 de septiembre de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: QUE, ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA RENATA MARTÍN VEDDER, en nombre y representación de DOÑA Soledad , contra DON Leopoldo , representado por la Procuradora de los Tribunales DOÑA ELENA LARA RODRÍGUEZ, DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO el matrimonio de los cónyuges litigantes, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y, en particular, las siguientes medidas definitivas que regirán los efectos personales y patrimoniales derivados de la disolución del matrimonio: 1ª) Los hijos menores de edad, Epifanio y Jorge , quedará en la compañía y bajo la guarda y custodia del padre, Don Leopoldo , si bien la patria potestad continuará ejerciéndose de modo conjunto por ambos progenitores.

Siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores, conviene recordar a los mismos, que es inherente a este ejercicio el deber de informarse mutuamente de todas las cuestiones relevantes que afecten a los hijos menores comunes, siempre que el conocimiento de aquéllas no lo pueda obtener por sí mismo el progenitor que no esté en compañía del menor en el momento en que las mismas se produzcan (por ejemplo, enfermedad).

Igualmente, el ejercicio conjunto de la patria potestad implica la participación de ambos progenitores en cuantas decisiones relevantes afecten al hijo, especialmente en el ámbito educativo, sanitario, religioso y social. Por ello ambos deberán intervenir necesariamente en la elección o cambio de centro escolar; en la autorización de cualquier intervención quirúrgica, tratamiento médico no banal o tratamiento psicológico, tanto si entraña algún gastos como si está cubierto por el sistema público sanitario o por algún seguro privado; en el cambio de domicilio, siempre que el mismo sea relevante, en el sentido de dificultar o impedir el cumplimiento del régimen de visitas vigente, y en la autorización para la salida del territorio nacional. En defecto de acuerdo, deberá someterse la decisión a la autoridad judicial correspondiente.

2ª) Se fija como régimen de visitas a favor de Doña Soledad , mientras que los menores vivan en Tenerife, es decir, hasta que se trasladen a vivir a Barcelona, el siguiente: fines de semanas alternos, desde la salida del colegio los viernes, hasta el domingo a las 20:00 horas; martes y jueves de cada semana, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, siempre que ello no perjudique las actividades escolares o extraescolares de los menores; mitad de las vacaciones de Verano, Navidad y Semana Santa, eligiendo los periodos vacacionales de mutuo acuerdo los progenitores, y, para el supuesto de discrepancias entre los mismos, el primer periodo corresponderá a la madre los años pares y al padre en los impares.

Para cuando el padre traslade su residencia a Barcelona junto con los menores, se establece el siguiente régimen de visitas a favor de Doña Soledad : fines de semanas alternos, desde el viernes hasta el domingo, debiendo facilitar el padre el traslado a Tenerife de los menores, siendo de su cargo los gasto que ello conlleve; la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo los periodos vacacionales de mutuo acuerdo los progenitores, y, para el supuesto de discrepancias entre los mismos, el primer periodo corresponderá a la madre los años pares y al padre en los impares. Debiendo, igualmente el padre facilitar el traslado de los menores a Tenerife y correr con todos los gastos que ello conlleve. La madre también podrá desplazarse al lugar donde residan los menores siempre que así lo desee, sin interrumpir los horarios escolares de los mismos y previo aviso al padre.

Para determinar la mitad correspondiente a cada progenitor, de los periodos vacacionales, se tomará el número total de días y se dividirá por dos 3ª) Se atribuye a Don Leopoldo y a los hijos menores del matrimonio el uso y disfrute de la vivienda conyugal, sita la CALLE000 , nº NUM000 , DIRECCION000 (Santa Cruz de Tenerife), pudiendo el otro progenitor, si no lo ha hecho antes, retirar los objetos y efectos personales y de su exclusiva pertenencia.

4ª) La madre deberá contribuir a los alimentos de los hijos menores del matrimonio, en la suma de TRESCIENTOS EUROS MENSUALES (150,00 euros mensuales por cada hijo), que deberá abonar en doce mensualidades y dentro de los cinco primeros días de cada mes, debiendo ingresarlos en la cuenta bancaria que Don Leopoldo designe al efecto. Dicha suma será actualizada con efectos de primero de enero de cada año con arreglo al porcentaje de variación experimentada por el índice general de precios al consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

Ambos progenitores deberán hacer frente de por mitad a los gastos extraordinarios que se sucedan en la vida de los hijos, teniendo esta consideración, los gastos médicos, farmacéuticos, oftalmológicos y dentales, no cubiertos por los seguros médicos, y aquellos otros no previstos ni previsibles, que se originen en la vida del menor.

Dicha pensión de alimentos y el pago del 50% de los gastos extraordinarios se suspenden conforme a lo expuesto en el FUNDAMENTO DE DERECHO Noveno.

5ª) Se establece como pensión compensatoria temporal, limitada a cinco años, a favor de DOÑA Soledad , y a cargo de Don Leopoldo , la cantidad de TRESCIENTOS EUROS MENSUALES (300,00 euros), que deberá abonar en doce mensualidades y dentro de los cinco primeros días de cada mes, debiendo ingresarlos en la cuenta bancaria que Doña Soledad designe al efecto. Dicha suma será actualizada con efectos de primero de enero de cada año con arreglo al porcentaje de variación experimentada por el índice general de precios al consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

En orden al abono de costas procesales, cada parte deberá abonar las causadas a su instancia, siendo las comunes de por mitad.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de ambas partes, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 5 de octubre de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. El recurso de apelación del Sr. Leopoldo se dirige contra el fundamento de derecho y correlativo pronunciamiento del fallo respecto al régimen de visitas. Solicita que los hijos del matrimonio puedan pasar con su madre al menos un fin de semana al mes y aquellos puentes que correspondan por calendario escolar, así como la totalidad de vacaciones de Semana Santa y carnaval o semana blanca, en su caso.

La Sra. Soledad impugna expresamente los fundamentos de derecho y correlativos pronunciamientos del fallo relativos a la guarda y custodia, régimen de visitas, alimentos, pensión compensatoria y adjudicación del uso de la vivienda familiar. Sin propia articulación de motivos, discrepa de la valoración de la prueba que realiza la juzgadora de instancia y denuncia infracción de las normas y doctrina aplicables; concluye solicitando que se revoque la de instancia y en su lugar se dicte sentencia de conformidad con lo interesado en el escrito de demanda. Ambas partes formularon escrito de oposición.

En atención a las pretensiones deducidas, elementales exigencias lógicas imponen que se analice en primer lugar el recurso de la Sra. Soledad .



SEGUNDO. Sobre la primera y fundamental base del recurso, según la apelante, que reprocha a la juzgadora de instancia que haya resuelto en base a hechos futuribles, ha de tenerse en cuenta que a tenor del art. 752.1 LEC : Los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento.

En consecuencia y con independencia del mayor o menor acierto por parte de la juzgadora de instancia, es lo cierto necesariamente han de tenerse en cuenta los hechos acaecidos con posterioridad a la interposición de la demanda, oportunamente comunicados por las partes ( art. 286 LEC ), y para cuya valoración este tribunal tiene plenas facultades.

En cuanto a la valoración de la prueba, conforme señala la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, S 13-1-2015, nº 649/2014, rec. 2691/2012 : En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez a quo. Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido «una severa crítica» ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre).

Es decir, este tribunal tiene plena competencia para volver a valorar la prueba practicada, sin que de ninguna manera esté vinculado por los hechos que ha declarado probados el órgano a quo porque, como ha señalado el Tribunal Constitucional, sentencia 152/1998, de 13 de julio , 'el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteen de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium'.



TERCERO. Guarda y custodia. Los razonamientos consignados por la juzgadora de instancia en el fundamento sexto son sustancialmente correctos, en el sentido de que, en principio, atendidas las circunstancias del caso, es el padre el que está en mejores condiciones para hacerse cargo de la custodia de los hijos comunes, Epifanio , nacido el NUM001 de 1999 y Jorge , nacido el NUM002 de 2003.

Ahora bien, no puede desconocerse que el primero de ellos está próximo a cumplir la mayoría de edad y que expresó de forma clara y concluyente, a diferencia de su hermano, su deseo de permanecer en compañía de la madre, en Tenerife, y no trasladarse a Barcelona. A todo ello cabe añadir que, de manera tácita, el padre se ha aquietado a tal deseo toda vez que Epifanio ha seguido estudiando en DIRECCION000 y en ningún momento ha instado la ejecución del pronunciamiento que le atribuía a él la custodia, a diferencia de lo que hizo con respecto a la asignación del uso de la vivienda familiar. De igual forma, implícitamente la madre se ha conformado también con la firme determinación del hijo menor de trasladarse con el padre a Barcelona, hecho no ya futurible, sino cierto conforme se desprende de la contestación fechada el 21 de septiembre de 2017 al escrito de hechos nuevos presentado por el padre el 5 de septiembre de 2017.

Es decir, al tiempo de dictarse la presente resolución se ha llegado a un régimen de custodia tácitamente consentido por los progenitores y que se ajusta a los deseos expresados por los hijos. Tal solución no resulta contraria al interés de los menores, principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos, del que constituye una de sus más importantes manifestaciones, con arreglo al art. 2.2 b) de la LO 1/ 1996 : La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.

En el caso de autos, teniendo en cuenta la edad y madurez de los menores, próximo ya Epifanio a alcanzar la mayoría de edad, y Jorge con quince años cumplidos, tales deseos y opiniones deben ser tenidos aún más en cuenta tal como prescribe el art. 2.3 a) de la citada ley orgánica que debe realizarse la ponderación.



CUARTO. Atribución del uso de la vivienda familiar. Partiendo de que el hijo mayor permanecerá bajo la guarda de la madre y teniendo en cuenta que el padre reside ya en Barcelona, debe estarse a lo que con carácter general dispone el art. 96.1 CC , por lo que la atribución del uso de la vivienda familiar debe corresponder a la madre quien, por otra parte, carece de ingresos propios y se encuentra aquejada de una enfermedad crónica y progresiva: El interés sin duda prevalente de la menor demanda una vivienda adecuada a sus necesidades y que, conforme a la regla dispuesta en el artículo 96 CC , se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio. Ocurre que, en principio, la situación del grupo familiar no es la misma antes que después de la separación o divorcio de los progenitores, especialmente para las economías más débiles que se dividen y, particularmente, cuando uno de ellos debe abandonar el domicilio. Por ello el artículo 96.1 CC atribuye el derecho de uso a la hija menor, incluido en el de alimentos que forma el contenido de la patria potestad, según dispone el artículo 154.2.1ª CC . El artículo 96.1, dice la sentencia del TS de 29 de marzo de 2011 , presupone que este específico contenido de la potestad puede ser de difícil ejecución cuando se produce la separación de los progenitores y por ello y para evitar controversias entre ellos, la atribuye a los hijos y a quien ostenta su guarda y custodia, precisamente como titular de la obligación que le impone el artículo 154.2.1. Tribunal Supremo Sala 1ª, S 5-11-2012, nº 671/2012, rec. 2050/2011 .



QUINTO. Alimentos. Ha de partirse del diverso tratamiento jurídico, doctrinal y jurisprudencial, que dicha obligación ha recibido en función de que el beneficiario o deudor de la misma sea un hijo menor o mayor.

Tratamiento diferenciado que encuentra fundamento en la propia norma constitucional ( art. 39.2 CE ) que partiendo de la diversa naturaleza y características de la asistencia debida a los hijos 'durante su minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda' viene a distinguir los alimentos debidos a los hijos menores de los alimentos entre parientes. Pues bien, a partir de esta distinción, doctrina y jurisprudencia subrayan que el régimen jurídico de los alimentos debidos a los hijos menores goza de mayor amplitud y preferencia respecto al régimen regulador de los alimentos entre parientes (Título VI del Libro Primero del Código Civil) ya que, incardinados aquellos entre los deberes inherentes a la patria potestad, -derivada de la relación paterno-filial ( art. 110 CC )-, resulta que esta prestación alimenticia no resulta afectada por las limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes (ex art. 142 y siguientes CC ) que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte solo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados. ( STS de 5 de octubre 1993 , STS de 24 de octubre 2008 ). Distinción que ha servido para precisar aún más los conceptos, de modo que según señala de forma prácticamente unánime la doctrina científica y jurisprudencial los 'alimentos' a que alude el artículo 93-1º CC guardan relación con la obligación de 'alimentos' del art. 154.2 CC , y no con los alimentos de los arts. 142 y siguientes; en tanto que en los 'alimentos' a que se refiere el artículo 93-2° CC dada su remisión a los arts. 142 y siguientes, ya no constituyen alimentos derivados de la patria potestad, sino alimentos entre parientes. Tal precisión tiene especial relevancia, ya que entre otras consecuencias determina que el derecho de alimentos de los hijos menores sea prioritario al de los padres, lo que supone que: a) en ningún caso pueda verse perjudicado por la crisis familiar; y b) que los hijos deben seguir disfrutando de las mismas condiciones que tenían cuando se produjo la crisis a fin de poder satisfacer todas sus necesidades, no solo alimenticias strictu sensu, sino de todo orden, en aras de procurarles un correcto desarrollo de su personalidad, incluso a costa de las necesidades de los padres, pues mientras que los hijos no tienen ninguna posibilidad de subsistencia, aquellos, por el contrario, siempre tienen mayores posibilidades de satisfacer sus necesidades ( SAP de Madrid de 14 de octubre 1999 , SAP de Gerona de 9 de noviembre 2001 ). De este modo se ha venido entendiendo que los alimentos debidos a los hijos menores deben concebirse con toda la amplitud que permitan las circunstancias económicas de los padres y las necesidades de los hijos en cada momento, cuya existencia goza de una presunción cuyo reconocimiento es unánime. Una vez fijado el alcance y naturaleza de la obligación alimenticia, debemos señalar que, de acuerdo con las previsiones del art. 93 CC , corresponde al juez en todo caso, a falta de acuerdo de los padres, determinar el montante de la pensión alimenticia, atendiendo a las necesidades de los hijos en cada momento, pudiendo actuar en este ámbito, incluso, sin sujeción al principio de rogación ( STC 120/1984, de 10 de diciembre ). Los criterios a tener en cuenta son: a) las circunstancias económicas de los progenitores; y b) necesidades de los hijos en cada momento, las cuales, según viene entendiendo la llamada doctrina de las Audiencias Provinciales, gozan de la presunción legal de su existencia. Parámetros cuya contemplación determinará en cada caso y en función de las circunstancias referidas, el importe concreto de la prestación alimenticia.

En el caso de autos, partiendo de los datos consignados en la sentencia de instancia, procede mantener el pronunciamiento relativo a la pensión a favor del hijo menor de edad, con la previsión contenida en el fundamento noveno de la sentencia de instancia. En cuanto al mayor, que queda bajo la custodia de la madre, atendidos los ingresos del padre, procede fijar prudencialmente en 300€ la cantidad que este deberá satisfacer mensualmente en concepto de alimentos.



SEXTO. Régimen de visitas. En este aspecto, deben considerarse procedentes y atinados los coincidentes argumentos expuestos en ambos recursos, razón por la cual procede modificar la sentencia de instancia en los términos que se concretan en la parte dispositiva de esta resolución.

SÉPTIMO. Pensión compensatoria. No se aprecia error en la valoración de la prueba. De manera sintética, los datos relevantes del caso son los siguientes: Matrimonio contraído en 1998. Hijos nacidos en 1999 y 2003. Esposo, trabaja para la empresa Iltesa Danone y percibe un salario neto mensual de 4.158€ mensuales. Esposa, 49 años, ha desempeñado diversos trabajos en la empresa privada y también en la administración pública tanto antes de casarse (876 días) como después (949 días). Su último trabajo data de 2010. Padece esclerosis múltiple diagnosticada en 1992. Desde noviembre de 2005 tiene reconocido un grado de minusvalía del 67%.

El presupuesto indispensable para el reconocimiento del derecho a pensión compensatoria es que se produzca un desequilibrio económico como consecuencia de la separación o el divorcio. Así lo declara el Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 17/12/2012, rec. 1997/2010 o la de 4/12/2012, rec. 691/2010 , precisando que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia.

El primer elemento que hay que verificar, pues, es la situación de desequilibrio, que como señala el Tribunal Supremo Sala 1ª, S 22-6-2011, nº 434/2011, rec. 1940/2008 , constituye un presupuesto de hecho requerido por la norma jurídica, sin el cual no es posible el reconocimiento de la pensión compensatoria.

Los dos puntos de referencia obligada son el momento de la ruptura -que ha de servir para comparar las situaciones económicas vigentes hasta ese instante con las posteriores- y el elemento personal, -pues lo que se han de comparar son las situaciones personales de ambos cónyuges referidas a ese momento-.

Analizadas las circunstancias que concurren en el caso de autos es cierto que se produce un evidente desequilibrio porque no consta que la Sra. Soledad cuente con ingreso alguno. No obstante, ha de tenerse en cuenta que en virtud de lo acordado en esta sentencia, va a mantener el uso de la vivienda familiar en tanto concurran los presupuestos legales, todo ello sin perjuicio de la liquidación de la sociedad de gananciales.

En segundo lugar, ha de destacarse que la recurrente, pese a tener reconocido un importante grado de discapacidad, no consta que haya solicitado pensión o ayuda pública alguna. Tampoco, tal como se indica en la sentencia, que haya intentado acceder a un puesto de trabajo adaptado a sus especiales condiciones físicas, sin que conste que el grado de discapacidad suponga una incapacidad bien absoluta, bien parcial para el trabajo.

El segundo de los requisitos es que el desequilibrio tenga origen en la dedicación de la recurrente a la familia, factor esencial para el reconocimiento de la pensión compensatoria a tenor del art. 97 CC . En modo alguno ha quedado acreditado que existiera un pacto entre los cónyuges para que la recurrente se dedicara a la familia. Es más, los hechos constatados a través de la prueba documental, no impugnada, ponen de manifiesto lo contrario. Así, del informe de vida laboral de la Sra. Soledad sale que trabajó hasta 2010, es decir en la época en que los hijos tenían una edad más corta y, por tanto, precisaban de más cuidados.

También reconoce la recurrente que ha dispuesto de personal contratado para atender las labores de la casa con un horario de 16 horas semanales, incluyendo últimamente las tareas de cocina. A la vista de tales hechos ha de concluirse que la causa de que la Sra. Soledad no haya trabajado en los últimos años, razón del desequilibrio, no se ha debido a la mayor dedicación a la familia sino, en todo caso, a su enfermedad. Sin embargo, tal circunstancia, que no cabe poner en duda, - aunque no se ha llevado a cabo una actividad probatoria específica en tal sentido- no determina el nacimiento del derecho a la pensión compensatoria. Y es que los deberes de socorro y asistencia ( art. 68 CC ) y de alimentos entre cónyuges ( art. 143.1 CC ) cesan en el momento mismo en que se disuelve el matrimonio por el divorcio.

Así las cosas y con sujeción a los términos del recurso que se resuelve -tantum apellatum quantum devolutum- procede desestimar la petición de la recurrente de elevar la pensión compensatoria a la suma de 1200€ mensuales.

OCTAVO. De conformidad con el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y habiendo sido estimados los recursos de apelación, no procede realizar condena en las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con estimación del recurso de apelación interpuesto por don Leopoldo , y parcial del formulado por doña Soledad , revocamos la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de DIRECCION000 en los siguientes particulares: 1ª) Los hijos comunes, Epifanio y Jorge , quedarán bajo la guarda y custodia, respectivamente, el primero de la madre, en Tenerife, y el segundo del padre, en Barcelona. La patria potestad continuará ejerciéndose de modo conjunto por ambos progenitores.

2ª) Atendida la edad de los hijos, estos podrán comunicarse en la forma que tengan por conveniente con el progenitor no custodio. En el caso de Jorge se establece que, como mínimo, visitará a su madre en Tenerife un fin de semana al mes y aquellos puentes que correspondan por calendario escolar, así como la totalidad de vacaciones de Semana Santa y carnaval o semana blanca, en su caso; también la mitad de las vacaciones de verano; a falta de acuerdo entre los progenitores corresponderá la elección a la madre los años pares y al padre los impares. Será el padre quien facilite y asuma los gastos de transporte de Jorge correspondientes al régimen mínimo de visitas y estancia. La madre también podrá desplazarse al lugar en que resida el citado menor siempre que así lo desee, sin interrumpir los horarios escolares del mismo y previo aviso al padre.

3ª) Se atribuye a doña Soledad el uso y disfrute de la vivienda conyugal, situada en la CALLE000 , nº NUM000 , DIRECCION000 (Santa Cruz de Tenerife).

4ª) La madre deberá satisfacer una pensión en concepto de alimentos a favor de su hijo Jorge por importe de 150€ mensuales, que deberá abonar en doce mensualidades, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que D. Leopoldo designe al efecto. El padre deberá satisfacer una pensión alimenticia a favor de su hijo Epifanio por importe de 300€ mensuales, dentro de los cinco primeros días de cada mes, que deberá abonar, en doce mensualidades, en la cuenta bancaria que Dña. Soledad designe al efecto. Ambas pensiones se actualizarán con efectos de primero de enero de cada año con arreglo al porcentaje de variación experimentada por el índice general de precios al consumo a nivel nacional establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Ambos progenitores deberán hacer frente a los gastos extraordinarios de los hijos en proporción del 70% el padre y el 30% la madre.

El pago de la pensión de alimentos y del porcentaje de los gastos extraordinarios que corresponden a la madre se suspende con arreglo a lo establecido en el fundamento noveno de la sentencia de instancia.

Todo ello sin expresa imposición de las costas de esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. magistrados que la firman, y leída ante mí por el Ilmo. Sr. magistrado Ponente D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO en audiencia pública, de lo que, como letrada de la Administración de Justicia, certifico.