Sentencia CIVIL Nº 504/2017, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 319/2016 de 27 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00504/2017
Rollo Núm. .............319/2016.-
Juzg. 1ª Inst. Núm. 4 de Toledo.-
J. declarativo Ordinario Núm.......... 32/2008.-
TESTIMONIO
SENTENCIA NÚM. 504
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
Dª ISABEL OCHOA VIDAUR
Dª INMACULADA ORTEGA GOÑI
En la Ciudad de Toledo, a veintisiete de septiembre de dos mil diecisiete.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 319 de 2016, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Toledo, en el juicio declarativo ordinario núm. 32/08, sobre
resolución contractual e indemnización de daños y perjuicios, en el que han actuado, como apelante Dª
Tania , representada por el Procurador de los Tribunales Sra Dª Ana Isabel Bautista Juarez y defendida por
el Letrado Sr D Javier Toledo Martín;
Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Dª ISABEL OCHOA VIDAUR, que expresa el parecer de la Sección,
y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Toledo, con fecha 14 de Diciembre de 2015, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra Bautista Juarez en nombre y representación de Dª Tania contra la entidad Viviendas Feryand S.L. debo declarar y declaro resuelto el contrato de c-v celebrado entre las partes y debo condenar y condeno a la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 30.961,52 euros más los intereses pactados en el contrato.

Se desestiman el resto de las pretensiones de la parte actora Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad...'

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Dª Tania , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, y se articularon por escrito los concretos motivos del mismo, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.- SE REVOCAN EN PARTE y en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Sostuvo en su demanda Dª Tania , hoy parte apelante que ella y la entidad Viviendas Feryland S.L. concertaron el 23 de mayo de 2006, contrato de c-v sobre vivienda con garaje y trastero, en construcción sita en Argés C/ DIRECCION000 piso NUM000 acompañando con su demanda el citado contrato de c-v, de cuyas estipulaciones destacamos: -estipulación 3ª in fine: 'Garantía de entregas: la promotora se obliga, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 27/98 a garantizar la devolución de las cantidades a cuenta del precio más el 6% de interés anual, para el caso de que la entrega no llegue a buen fin -estipulación 2ª letra D. Plazo de entrega de vivienda, trastero y garaje...finaliza el mes de abril de 2007, dándose una prórroga a la entidad constructora de 3 meses más siempre y cuando el retraso sea por motivos ajenos a su voluntad o fuerza mayor -estipulación 5ª: como condición resolutoria expresa se establece que la falta de pago de uno de los recibos anteriormente referenciados dará lugar a la resolución de este contrato de pleno derecho, con pérdida además por parte del comprador del 50% de las cantidades entregadas al vendedor...

Con fecha 19 de septiembre de 2007, recibida el 1 de octubre, se convoca a la compradora a la firma de la escritura pública, si bien, entiende que la fecha límite era abril/2007, además opone que a tal fecha la obra no se había concluido: carecía de conexión y contratación del servicio de energía eléctrica y carecía de licencia de 1ª ocupación, y además la obra no había seguido y observado el proyecto de ejecución.

Mediante misiva de 2 de octubre, dado el claro y rotundo incumplimiento de la demandada daba por resuelto el contrato y requería a la demandada de devolución de la cantidad satisfecha más el 6% de interés pactado Dicha comunicación se contestó el 8 de octubre comunicando la resolución y negándose a la devolución de la cantidad Sobre los extremos expuestos la parte suplicó se dictara sentencia por la que: -se declarara que la condición resolutoria incluida en el contrato concertado entre las partes el 28 de octubre de 2005 (véase 23 de mayo de 2006) no puede tener ninguna aplicabilidad ni efectividad -se proceda a la resolución del contrato por causa imputable al vendedor condenándole a estar y pasar por esta declaración y a hacer pago y devolución de 61923,05 euros más el 6% de interés anual -se le condene al pago de costas.

La parte demandada se opuso a la pretensión del actor, al que imputó incumplimientos que le facultaban para retener la cantidad entregada.

Tras la tramitación oportuna el juzgador en la instancia dictó sentencia por la que, dando por resuelto el contrato de c-v que ligaba a las partes, condenaba a la parte demandada a devolver el 50% del importe satisfecho, desestimando las restantes pretensiones ejercitadas, por lo que la parte actora interpone el presente recurso de apelación sosteniendo: -infracción por no aplicación del art 10 bis de la Ley 26/1984 de 19 de Julio General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCyU) y nulidad de la estipulación 5ª del contrato (cláusula resolutoria expresa en caso de falta de pago) -infracción por no aplicación de los arts 1 y 2 de la Ley 57/68 sobre percibo de cantidades a cuenta y de los arts 1256 y 1124 del Código Civil -infracción por no aplicación de los arts 1088 , 1091 , 1258 y 1124 del citado Código -infracción por no aplicación de los arts 1030, 1091, 1256, 1258 y 1124 -infracción del art 394 LEC .

Dado que de adverso, no ha mediado oposición al recurso, procedemos a su examen.

- infracción por no aplicación del art 10 bis de la Ley 26/1984 de 19 de Julio General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCyU) y nulidad de la estipulación 5ª del contrato (cláusula resolutoria expresa en caso de falta de pago) Su contenido ya ha sido trascrito. La parte apelante sostiene que dicha cláusula es nula por faltar paridad, el juzgador entendió que dicha cláusula no era abusiva pues estaba redactada con claridad, era perfectamente comprensible para cualquier ciudadano medio, no considerándola 'impuesta' sino más bien negociada y aceptada por la compradora con la firma del contrato.

La cláusula que nos ocupa puede considerarse una condición general inserta en contrato celebrado con consumidores y en tal caso está sujeta al control de contenido previsto en el art 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y al art 10 bis de la LGDCyU 26/84 en relación con su DA 1ª, sin que podamos olvidar, pese a no haber sido citada la Directiva 1993/13/CEE de 5 de abril.

El art 3.1 de la Directiva establece: '«las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato». El apartado 3 del precepto añade: «el Anexo de la presente Directiva contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas».

El art. 10 bis de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , aplicable en este caso por la fecha de celebración del contrato, establecía: «se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso, se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional primera de esta Ley » Por lo que se refiere a la falta de reciprocidad, la DA 1ª estipula: El apartado 16 de la DA 1ª considera abusiva la cláusula que «permitir que el profesional retenga las cantidades abonadas por el consumidor, si este renuncia a la celebración o la ejecución del contrato, sin disponer que el consumidor tiene derecho a percibir del profesional una indemnización por una cantidad equivalente cuando sea este el que renuncie», sin embargo esta cláusula no es aplicable al supuesto que nos ocupa por cuanto se refiere a las arras penitenciales que exime al vendedor de devolverlas dobladas si es él el que se aparta del contrato, pero no al supuesto de clausula penal para el caso de incumplimiento imputable al comprador que es el que contemplamos.

El apartado 17 recoge la facultad de rescisión del empresario no reconocida al consumidor y el establecimiento de obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de derechos que le son reconocidos al consumidor...Así, el resto del listado, no parece encajar en el supuesto que examinamos por lo que, siguiendo STS de 21 de Abril de 2014 o 15 de abril del mismo año entendemos que la cláusula penal que examinamos, que resiste el control de transparencia y claridad, ni impide al consumidor ejercitar acciones en caso de incumplimiento del empresario, ni excluye ni limita su derecho a ser indemnizado en caso de incumplimiento total, parcial o cumplimiento defectuoso del empresario, ni podemos considerar que la indemnización fijada: 'pérdida del 50% de las cantidades entregadas' sea excesiva o desproporcionadamente alta teniendo en cuenta que debe cumplir la función disuasoria de evitar que el consumidor se pueda apartar del contrato de forma libre, incumpliendo las obligaciones asumidas y de otro lado, debe indemnizar al empresario que contaba con una venta que posteriormente no se consuma por causa que no le es imputable causándole un quebranto económico.

Ello no obstante, la falta de paridad a que alude el recurrente sirvió de base a la SAP de Castellón de 21 de diciembre de 2010 para entender que dicha cláusula sería nula en cuanto a la pena por no estar prevista para el promotor, si bien entendió que dicha nulidad no podía decretarse aisladamente en tanto en cuanto la solicitud de devolución de cantidad no puede ser la consecuencia jurídica de la misma, careciendo de objeto.

A nuestro juicio esta falta de paridad sirve de base para la declaración de nulidad de la cláusula que nos ocupa pues la no existencia de una correlación económica en caso de falta de entrega impide el equilibrio interpartes.

Así, a juicio de la Sala la pretensión de la recurrente en cuanto a la declaración de nulidad de la estipulación 5ª prospera.

- infracción por no aplicación de los arts 1 y 2 de la Ley 57/68 sobre percibo de cantidades a cuenta y de los arts 1256 y 1124 del Código Civil El TS tiene declarado que solo procede la existencia de un incumplimiento esencial cuando se frustra la finalidad del contrato y que en modo alguno cualquier incumplimiento puede dar lugar a su resolución.

En sentencia de 10 de diciembre de 2012 (Rec1044/2010) la Sala 1 ª ha declarado: '..la conclusión ha de ser la de desestimar el motivo también en esta otra cuestión porque, de aceptar su planteamiento, se llegaría al absurdo de erigir la falta de garantía sobre las cantidades entregadas a cuenta del precio en causa de resolución de la compraventa, por sí sola, incluso después de terminada la vivienda y entregada al comprador, lo cual corrobora que la gravedad del incumplimiento de la Ley 57/1968 debe ser valorada en función de la finalidad de la propia ley y no desde una perspectiva puramente formal desligada del verdadero interés del comprador.' Damos por reproducido este contundente argumento para desestimar el motivo del recurso.

- infracción por no aplicación de los arts 1088, 1091, 1258 y 1124 del citado Código.

La recurrente sostiene incumplimientos contractuales que imputa a la vendedora y que concreta en: -incumplimiento de la obligación de entrega en abril de 2007, sin que acreditara motivos ajenos a su voluntad o causas de fuerza mayor la entrega se intenta en octubre, cuando se convoca a la compradora al otorgamiento de escritura pública -a la fecha de convocatoria para otorgamiento de escritura las obras no estaban finalizadas, se carecía de suministro y de licencia de primera ocupación.

Este motivo nos lleva a examen de prueba al haberse imputado al juzgador ausencia de valoración.

En cuanto a la obligación de entrega, el contrato alude a abril de 2007 con prórroga a la constructora de 3 meses más siempre y cuando el retraso sea por motivos ajenos a su voluntad o por fuerza mayor.

(estipulación2ª) El documento nº 2 de la contestación a la demanda, al folio 105 contamos con el acta de 27 de julio de 2007 en virtud de la cual Viviendas Feryand a los efectos del art 22 de la LOE aporta certificado final de obra, constitución de garantías...con lo cual la obra debe entenderse finalizada en tal fecha.

Como documento nº 3 de la contestación a la demanda se ha aportado certificación de calidades, comprobando cómo en agosto se han otorgado escrituras de c-v con subrogación en el préstamo hipotecario (documentos nº 4 y ss de la contestación) En cuanto a la licencia de 1ª ocupación estamos a la certificación del Ayuntamiento folio 235 En cuanto a deficiencias y defectos estamos al resultado de las periciales.

Analizada en conjunto el resultado de la actividad probatoria desplegada y atendiendo especial, aunque no únicamente a la documental, no es recibo elevar a la categoría de incumplimiento resolutorio, ni el incumplimiento de la obligación de entrega porque no aparece como esencial o por lo menos la recurrente no lo ha considerado como tal, ni aparece acreditada la existencia de esas deficiencias que encajarían en el incumplimiento imputable al vendedor.

- infracción por no aplicación de los arts 1030, 1091, 1256, 1258 y 1124 Reiterar lo expuesto tras el análisis de la prueba practicada, sin que el boicot apreciado por la recurrente pueda surtir el efecto que persigue y sin que otra sentencia dictada en otro procedimiento pueda surtir efecto en el presente.

-infracción del art 394 LEC .

En este punto sólo remitirnos a la dicción del art 394 LEC , aplicado por el juzgador.



SEGUNDO: En méritos a lo que se acaba de exponer, procede estimar en parte el recurso de apelación interpuesto frente a la resolución recurrida, con la consecuencia de declarar que la condición resolutoria establecida en la cláusula 5ª del contrato es nula de pleno derecho por falta de paridad, conllevando la declaración de nulidad su inaplicación, teniéndola por no puesta, ahora bien, y dado que la solicitud de resolución contractual por causa imputable a la parte vendedora no se ha estimado por falta de prueba, no puede estimarse la demanda en este punto y por tanto no puede haber lugar a la condena a reintegrar a la actora/apelante en el importe satisfecho.

Ello no obstante y puesto que el recurso de apelación no puede perjudicar a la parte apelante, se mantiene la condena a la devolución acordada la sentencia de instancia.



TERCERO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, por aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil y se mantiene el pronunciamiento de instancia en materia de costas en aplicación del art 394 LEC .

Fallo

Que ESTIMANDO en parte el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Dª Tania , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Toledo, con fecha 14 de diciembre de 2015 , en el procedimiento núm. 32/2008, de que dimana este rollo, y en su lugar y estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Tania debemos declarar y declaramos nula la estipulación 5ª del contrato de c-v que ligaba las partes y que establecida una condición resolutoria expresa por falta de paridad, conllevando dicha declaración de nulidad que se tenga por no puesta, manteniendo en lo restante la vigencia del contrato.

De otro lado, debemos desestimar y desestimamos la pretensión resolutoria por incumplimiento que la parte actora imputa al vendedor/demandado, absolviendo a la parte demandada de tal pretensión por falta de pruebas, si bien, y teniendo en cuenta que el recurso de apelación no puede ir en perjuicio de la parte apelante, al no haber mediado impugnación, se mantiene el pronunciamiento a devolver contenido en la sentencia de instancia y el de costas y todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves: 00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros) Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente Dª ISABEL OCHOA VIDAUR, en audiencia pública. Doy fe. En Toledo a 6/10/2017.

La presente resolución concuerda con su original al que me remito. Doy fe.-