Sentencia CIVIL Nº 504/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 574/2018 de 23 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00504/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN SÉPTIMA DE GIJÓN
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
Equipo/usuario: MVM
N.I.G. 33024 42 1 2015 0007973
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000574 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJON
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000456 /2017
Recurrente: Eugenio
Procurador: RUTH MUÑIZ RUBIO
Abogado: LETICIA OYONO NFUMU
Recurrido: Verónica , MINISTERIO FISCAL
Procurador: MARTA GONZALEZ FERNANDEZ,
Abogado: JOSE ENRIQUE TELLO PEREZ,
SENTENCIA Nº 504/2018
Ilmos. Magistrados-Jueces Sres.:
D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA
D. JOSE MANUEL TERAN LOPEZ
D. PABLO MARTINEZ HOMBRE GUILLEN
En Gijón, a veintitrés de noviembre de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos
de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000456 /2017, procedentes del JDO.
PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 0000574 /2018, en los que aparece como parte apelante, D. Eugenio , representado por la
Procuradora de los tribunales, Dª RUTH MUÑIZ RUBIO, asistida por la Abogada Dª LETICIA OYONO
NFUMU, y como parte apelada, Dª Verónica , representada por la Procuradora de los tribunales, Dª MARTA

GONZALEZ FERNANDEZ, asistida por el Abogado D. JOSE ENRIQUE TELLO PEREZ, y el MINISTERIO
FISCAL, en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 6 de junio de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por la representación de Dña Verónica frente a D. Eugenio y en consecuencia, se acuerdan las siguientes medidas: 1.- D. Eugenio abonará, en concepto de pensión alimenticia, la cantidad de 100 euros para cada una de sus dos hijas, Claudia Y Coro , haciéndola efectiva mediante ingreso dentro de los diez primeros días de cada mes en la cuenta señalada al efecto.

Dicha cuantía se actualizará anualmente conforme a las variaciones al alza que experimente el IPC.

2.- Comenzará la obligación de pago de la cantidad recogida en el numeral anterior el presente mes de JUNIO.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.'; aclarada por auto de 31 de julio de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimar la petición formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª Ruth Muñiz Rubio de aclarar la Sentencia, dictada en el presente procedimiento, en el sentido de incorporar al fallo de la Sentencia el punto tercero del siguiente tenor literal: 'En virtud del acuerdo alcanzado por las partes, se mantiene el régimen de visitas en su día aprobado, sin bien las recogidas y entregas se llevarán a cabo en el Punto de encuentro familiar.' Líbrese certificación de esta resolución, que quedará unida a estas actuaciones, y llévese su original al libro de resoluciones definitivas.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de D. Eugenio se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 20 de noviembre de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Versa el recurso acerca de la improcedencia de elevar los alimentos acordados en el convenio por sentencia de febrero de 2016 en el que se fijaban en un total de 120 euros para las dos hijas (60 euros cada una de ellas) al indicar la parte que la propia sentencia reconoce que no cuenta con datos suficientes para elevar los alimentos y los incrementa sin embargo, indebidamente, denunciando el error y la incoherencia de la decisión judicial.



SEGUNDO.- La reciente sentencia de esta sala rollo 513/18 de 9 de noviembre de 2018 , recuerda que como con reiteración hemos declarado, por ejemplo sentencias ROLLO 291/08 de 30 de enero de 2009 y ROLLO 109/09 de 5 de junio de 2009 , los efectos y medidas decretados en la sentencia de separación, nulidad o divorcio ( artículo 91 in fine del Código Civil ), poseen eficacia de cosa juzgada, si bien limitada a la prueba de circunstancias que alteren de forma sustancial o relevante el estado de cosas tenido en cuenta al tiempo de su adopción; prueba que incumbe a quien insta la modificación y ha de ser fehaciente, pues sólo tienen tal carácter los acontecimientos sobrevenidos que varíen de forma patente los presupuestos que sirvieron d e base a la sentencia anterior. En el mismo sentido la jurisprudencia del TS también atiende al carácter sobrevenido y sustancial de las modificaciones aducidas para alterar la eficacia de cosa juzgada de la sentencia. Concretamente la sentencia de 11 de enero de 2017 , señala que el recurrente cuando pactó los alimentos para sus tres hijos en convenio regulador, debidamente homologado, tenía unos ingresos similares a los actuales, como se acredita con la documental aportada en oposición al recurso, la que expresamente se admite por esta sala. Por ello no se aprecia cambio de circunstancias que aconsejen disminuir la cantidad de alimentos y ello porque se sigue preservando lo dispuesto en los arts. 145 , 146 y 147 del C. Civil , al concurrir proporcionalidad entre la capacidad del progenitor y las necesidades de los menores, unido ello, a que no se han alterado sustancialmente las circunstancias que concurrían cuando se pactó el convenio regulador ( arts. 90 y 91 del C. Civil ).



TERCERO.- En este caso, improcedente a todas luces es la acogida de la demanda de modificación de medidas interpuesta por la parte demandante, tanto en virtud de la descripción fáctica de la demanda como por la incorrecta fundamentación de la sentencia apelada. En efecto, la parte actora en su demanda señala que los alimentos se fijaron en el convenio en la cantidad indicada porque en aquel tiempo el demandado no tenía trabajo ni ingresos conocidos y ahora sí, y es este hecho el determinante de la modificación. Sin embargo, esta premisa es incierta pues el propio convenio que obra en autos, de 6 de noviembre de 2015 declara en su antecedente segundo, folio 18 que el hoy demandado trabaja en hostelería percibiendo 632 euros mensuales y de esta situación es la que debemos partir para determinar si hubo o no cambio de circunstancias respecto de las anteriormente previstas. Y lo cierto es que el demandado, a salvo de acreditar que trabaja algún fin de semana como DJ (en dos eventos), es decir en el desarrollo de una actividad esporádica de la que no hay constancia de que perciba ingresos relevantes, no consta que tenga otro trabajo por el que perciba ingresos superiores a los tenidos en cuenta en su momento, de modo que ya la constatación de que es incorrecto el soporte fáctico de la demanda obligaría a mantener la medida acordada a no ser que apareciesen a lo largo del proceso otros datos que revelasen un cambio de circunstancias lo que tampoco ocurre. Es más desde la óptica de la tesis del demandante, que parte de ingresos desconocidos en aquella fecha como base de los alimentos, tal situación es la presente por lo que simplemente debería mantenerse entonces la cuantía de aquellos pero nunca elevarlos conforme se postula.



CUARTO.- Al propio tiempo, no es comprensible el razonamiento judicial que conduce a la parte dispositiva de la misma. Al margen de la consideración que nos merezca su argumentación psico-filosófica sobre la diferencia entre las palabras y los actos del demandado, viene a concluir en la ausencia de datos que permitan entender probado un cambio de circunstancias y no obstante ello, debido a la opacidad existente incrementa los alimentos, cuando tal opacidad en una sede de modificación de medidas como la que nos encontramos obligaría a mantener aquellas pero no a incrementar los alimentos si no se ha probado la modificación y no lo ha sido en virtud de la sentencia penal condenatoria por impago de las prestaciones alimenticias, dictada por el Juzgado de lo Penal, de lo que no cabe entender probado un aumento del nivel de vida del obligado, pues la ratio de la condena estriba en que el recurrente conserva la capacidad económica fijada en el convenio, que le permitía atender a los alimentos en la cuantía pactada, sin que se extraiga de la condena ningún dato indicativo que dé a entender un incremento probado de su capacidad económica, como tampoco puede inferirse sin más del alquiler que paga con su pareja (que percibe ingresos) y no consta que esté dado de alta en la seguridad social (folio 42) ni la existencia de una fuente de ingreso documentada. Por tanto no procede incrementar los alimentos y debe revocarse en este punto la apelada y acoger el recurso.



QUINTO.- No se hace declaración en cuanto a costas, al haber sido acogido el recurso ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Acoger el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Eugenio , y en su virtud, con revocación parcial de la apelada, se mantienen los alimentos fijados en la sentencia de dieciocho de febrero de dos mil dieciséis, desestimando esta petición la demanda de modificación de medidas, todo ello sin declaración sobre costas.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.