Sentencia CIVIL Nº 504/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 1311/2016 de 30 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 935673532
FAX: 935673531
EMAIL:aps13.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0800642120148045092
Recurso de apelación 1311/2016 -1
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Arenys de
Mar
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 201/2014
Parte recurrente/Solicitante: Virginia
Procurador/a: Andreu Carbonell Boquet
Abogado/a: ANGELS MORE KUNST
Parte recurrida: WARSTEINER BRAUEREI HAUS CRAMER KG
Procurador/a: Manuel Oliva Vega
Abogado/a: Dorothea Ottilie Von Drahosch Sannemann
SENTENCIA Nº 504/2018
Magistrados:
Juan Bautista Cremades Morant
Isabel Carriedo Mompin
M dels Angels Gomis Masque
Maria del Pilar Ledesma Ibañez
Barcelona, 30 de julio de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 29 de noviembre de 2016 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 201/2014 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Arenys de Mar a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aAndreu Carbonell Boquet, en nombre y representación de Virginia contra Sentencia - 01/09/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Manuel Oliva Vega, en nombre y representación de WARSTEINER BRAUEREI HAUS CRAMER KG.



SEGUNDO.- . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda formulada por el Procurador Sr. Oliva Vega, en nombre y representación de WARSTEINER BRAUEREI HAUS CRAMER KG, debo declarar y declaro resuelto el contrato de préstamo y suministro suscrito entre las partes de fecha 15 de enero del 2009 condenando a la parte demandada Doña Virginia a estar y pasar por dicha declaración y a abonar a la actora la cantidad de 9.544,70 euros en concepto de principal pendiente del préstamo concedido, 2.481,55 euros en concepto de intereses convencionales, así como 19.530 euros en concepto de indemnización por no consumo de la cantidad de cerveza pactada.

Desde la fecha de esta sentencia, tales cantidades devengarán el interés legal previsto en el artículo 576 de la LEC , esto es, el interés legal del dinero incrementado en dos puntos, hasta su completo pago.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 28/02/2018.

Cuarto.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada M dels Angels Gomis Masque .

Fundamentos

PRIMERO.- WARSTEINER BRAUEREI HAUS CRAMER KG (en adelante Warsteiner) dirige demanda contra Virginia mediante la que ejercita una acción de resolución contractual (así se precisó en la audiencia previa) y reclamación de la cantidad de 31.556'25€, de los cuales 9.544'70€ corresponden al principal pendiente del préstamo concedido, 2481'55€ a intereses convencionales y 19.520€ a la aplicación de la cláusula penal. Alega, en esencia, la actora para fundar esta pretensión que en 15.1.2009 los ahora litigantes concluyeron un contrato de préstamo y suministro en cuya virtud la actora entregaba a la demandada, que se obligaba a comprar y despachar en ese establecimiento las cervezas fabricadas y distribuidas por la primera, la suma de 11.000€ en préstamo para renovar su establecimiento, préstamo que sería amortizado mediante la aplicación de una bonificación de 14'70€ por cada hectolitro de cerveza de la actora adquirida y pagada por la demandada; afirma que, iniciado el cómputo del consumo a efectos de amortización del préstamo el 1.8.2009, la demandada dejó de consumir las cervezas de la actora cuando había consumido tan sólo 99hl (del total de 750 hl a los que se había comprometido), por lo que en 9.5.2011 Warsteiner denunció el contrato remitiendo el oportuno escrito, procediendo a su liquidación y reclamando dicha suma por los conceptos indicados, más los intereses que venzan durante la tramitación del procedimiento.

Virginia se opuso a dicha pretensión alegando, en esencia, que el incumplimiento no le es atribuible a ella sino a la propia demandante, de modo que, habiendo incumplido Warsteiner el contrato ni puede resolver el contrato ni está legitimada para exigir aquellas sumas, pues ella dejó de adquirir cervezas de la actora porque ésta cesó en su suministro, ya que el distribuidor contractualmente designado no le suministró, no habiéndole comunicado la actora el cambio de distribuidor ni la identidad del nuevo en la forma contractualmente establecida. Asimismo alega que el contrato es abusivo y que la liquidación que se aporta se ha confeccionado unilateralmente y no está acreditada.

La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda.

Frente a dicha resolución se alza la parte demandada por medio del presente recurso y la impugna, alegando que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba respecto a la comunicación del cambio de distribuidor. Igualmente reitera que la cláusula penal ha de considerarse abusiva por desproporcionada.

En definitiva, el debate en esta segunda instancia queda fijado en los mismos términos que en la primera y se dispone para su resolución del mismo material probatorio.



SEGUNDO.- La demandada Sra. Virginia funda su oposición en la exceptio non adimpleti contractus o excepción de contrato no cumplido, al amparo del art. 1124 CC . Ambas partes se encuentran contestes en que la Sra. Virginia dejó de vender en su establecimiento las cervezas de Warsteiner; el núcleo de la controversia reside en determinar si esta conducta constituye un incumplimiento contractual esencial con alcance resolutorio o si, por el contrario, fue la propia actora quien incurrió en un incumplimiento contractual previo, al no comunicar el cambio de distribuidor, que excluye el de la primera.

Tras un nuevo y definitivo análisis de cuanto se ha aportado y practicado en autos, el tribunal discrepa de las conclusiones alcanzadas por la juzgadora a quo.

En el contrato suscrito por las partes (en 1.8.2009 por Warsteiner y el 15.7.2009 por Virginia ), aportado como documento 1 de la demanda, las partes convinieron que ' El suministro a la parte contratante se realizará por la vía fijada por la WARSTEINER BRAUEREI. Salvo contraorden, el proveedor actual resp. previsto será la Bacus Bier S.L. , Apartado de correos 276, Ctra. N-II, Km 672'5, Nave 1a, 2ª Fila, 08398 Santa Susana, España.' (cláusula 5.). Por otra parte, la cláusula 9 del mismo contrato establece, en su parte bastante, que ' Todos los acuerdos accesorios, las modificaciones o ampliaciones de este contrato precisarán de la forma escrita.' Así pues, es Warsteiner quien determina el distribuidor de quien ha de adquirir sus cervezas la Sra.

Virginia , quien no podrá acudir a otro proveedor 'salvo contraorden' de la propia Warsteiner. Y, conforme se convino y establece la cláusula novena del contrato, esta modificación debía observar la forma escrita.

Consecuentemente, no basta para que haya operado eficazmente la modificación la notificación remitida por carta por parte de Bacus Bier a la Sra. Virginia en fecha 2.12.2010 (Doc.3 de la contestación, adverado en declaración testifical del Sr. Oscar ) en la que le comunica que Warsteiner ha puesto fin al contrato de distribución que les vinculaba y que carece de stock de cervezas Warsteiner, por lo que no podrá servirles (tanto más cuanto manifiesta que desconoce de quien podrán adquirir en adelante la cerveza); tampoco, las manifestaciones verbales del Sr. Pedro , representante de Mahou-San Miguel, nuevo distribuidor de Warsteiner en la zona, en una visita efectuada por éste al establecimiento de la demandada (según testifical del propio Sr. Pedro , quien declaró en el acto del juicio, de manera clara, convencida y coherente, bajo promesa de decir verdad y sometido a la preceptiva contradicción, sin que existan motivos para dudar de su veracidad).

En fin, los términos del contrato son claros y de su tenor literal resulta la intención de las partes sin que, conforme a lo dispuesto en el art. 1281 CC , sea preciso proceder a su interpretación ( in claris non fit interpretatio), de manera que el cambio del distribuidor a través de quien Dª Virginia debía abastecerse de las cervezas de Warsteiner por parte de ésta debió cumplir la forma escrita, y no consta en autos esta comunicación (no se ha aportado el documento que constituiría una prueba directa y ni siquiera existe alguna otra prueba de las practicadas que pudiera, de manera indirecta, considerarla acreditada, así el Sr.

Segismundo , responsable de ventas de Warsteiner, cuya declaración testifical fue propuesta y admitida, no compareció en el acto del juicio, teniéndose a la parte por renunciado al mismo).

Es oportuno señalar que en el acto de la audiencia previa la actora propuso como prueba más documental la aportación de una carta mediante la que, según alegó, Warsteiner notificaba a la Sra. Virginia el cambio de distribuidor, que fue inadmitida. Ciertamente, la aportación del documento en dicho acto era pertinente, siendo procedente su admisión conforme al art. 265.3 LEC ; el razonamiento del juzgador en que fundó la desestimación del recurso de reposición contra su inadmisión es impecable, pero parte de una premisa errónea: con este documento no se pretende acreditar un hecho constitutivo de las pretensiones de la demanda, sino que la conveniencia o necesidad de su aportación se puso de manifiesto a consecuencia de alegaciones efectuadas por el demandado en la contestación a la demanda, esto es, pretende desvirtuar (contraprueba) la alegación de un hecho (la falta de comunicación por escrito) en cuya virtud la demandada atribuye un incumplimiento contractual a la otra parte, en el que basa su oposición. Ahora bien, la parte actora apelada, a pesar de haber recurrido en reposición la inadmisión y efectuado la oportuna protesta, no la propuso en esta segunda instancia, al amparo del art. 460.2.1º LEC , por lo que no obrando dicho documento en las actuaciones no cabe consideración alguna respecto al mismo ( quod non est in actis non est in mundo).

En definitiva, no constando que la actora hubiera comunicado en la forma pactada el cese como distribuidora de Bacus Bier y la designación de la nueva distribuidora, no puede atribuirse a la demandada una conducta incumplidora que pueda comportar la resolución contractual, por lo que ha de ser desestimada tanto la pretensión resolutoria como la reclamación de cantidad que se derivaría de la misma.

En conclusión, por todo cuanto antecede, procede, estimando el recurso de apelación, revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, dictar otra que, desestimando la demanda, absuelva a Virginia de las pretensiones contra ella dirigidas.



TERCERO.- Habiendo sido desestimada la demanda, conforme a lo dispuesto en el art. 394 LEC , procede imponer las costas de la primera instancia a la parte demandante.

No procede una especial declaración sobre las costas de la apelación, al haber sido estimado el recurso ( art. 398.2 LEC ).

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el ap. 8ª de la D.A. 15ª de la LOPJ , se acuerda la devolución del depósito constituido para interponer el recurso.

Fallo

ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Virginia contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2016 dictada en el procedimiento ordinario núm. 201/14 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Arenys de Mar, SE REVOCA dicha resolución y en su lugar se dicta otra por la que, desestimando la demanda interpuesta por WARSTEINER BRAUEREI HAUS CRAMER KG contra la citada apelante, SE ABSUELVE a ésta de los pedimentos contra ella dirigidos.

Se condena a la actora al pago de las costas de la primera instancia y no se efectúa una especial declaración respecto de las costas de esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación si concurre interés casacional, así como, conjuntamente con el mismo, recurso extraordinario de infracción procesal, si concurren los requisitos legales para ello de acuerdo con la DF 16ª LEC , que deberán interponerse ante este tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, debiendo constituirse el oportuno depósito conforme a la D.A. 15ª de la LOPJ .

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos.