Sentencia CIVIL Nº 504/2018, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 243/2018 de 09 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION PRIMERA - CIVIL
Ciudad de la Justicia - C/ Isla Mallorca, s/n
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218 - Fax: 957.00.24.43
N.I.G. 1402142C20170009294
Recurso de Apelacion Civil 243/2018 - CC
Autos de: ProceD. Ordinario (Contratación -249.1.5) 40/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº9 BIS DE CORDOBA
S E N T E N C I A Nº 504/2018
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO
Magistrados:
D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ
D. FERNANDO CABALLERO GARCIA
En Córdoba, a nueve de Julio de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al
margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por CAJASUR
BANCO, S.A. representado por el Procurador Dª Encarnación Villen Pérez, bajo la dirección jurídica del
Letrado D. Ramón Márquez Moreno; siendo parte apelada D. Vicente y Dª Flor , representado por el
Procurador D. Juan Manuel Baena Cózar, bajo la dirección jurídica del Letrado D. Miguel Calabrús Camacho.
Es Ponente del recurso D. FERNANDO CABALLERO GARCIA.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- El dia 19 de Diciembre de 2017, el Juzgado referido dictó sentencia cuyo FALLO establece: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada por el Procurador Sr. Baena, en nombre y representación de D. Vicente Y Dª Flor frente a CAJASUR BANCO S.A.U. y, en consecuencia: 1. Se declara la nulidad por abusividad de la estipulación quinta apartado 2 de la escritura de préstamo suscrita entre las partes el 8/9/2009 condenando a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula y a abonar a la actora los gastos registrales y notariales satisfechos por importe de NOVECIENTOS CINCUENTA Y OCHO EUROS CON TREINTA CÉNTIMOS DE EUROS (958,30 euros), con los intereses legales y procesales correspondientes.

2. Se condena a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas de más a la actora en aplicación de la cláusula limitativa de variación del interés (cláusula suelo) contenida en el préstamo de 8/9/2009 desde la fecha de constitución y hasta la fecha de su eliminación en diciembre de 2013, que se determinarán en ejecución de sentencia, con el interés legal y procesal correspondiente.

3. Se condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada que en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes.

Esta Sala se reunió para deliberación el 5 de Julio de 2018.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente resolución
PRIMERO .- En el presente procedimiento ha recaído sentencia de 19 de diciembre de 2017 en el procedimiento ordinario 40/17 del Juzgado de 1ª Instancia nº 9 bis de Córdoba, por la que se declaraba la nulidad por abusividad de la estipulación quinta apartado 2 de la escritura de préstamo suscrita entre las partes el 8/9/2009, condenando a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula y a abonar a la actora los gastos registrales y notariales satisfechos por importe de 958,30 euros, con los intereses legales y procesales correspondientes y se condenaba a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas de más a la actora en aplicación de la cláusula limitativa de variación del interés (cláusula suelo) contenida en el préstamo de 8/9/2009 desde la fecha de constitución y hasta la fecha de su eliminación en diciembre de 2013, que se determinarán en ejecución de sentencia, con el interés legal y procesal correspondiente.

Frente a dicha sentencia la procuradora Sra. Villén Pérez en representación de CAJASUR BANCO S.A.U. ha interpuesto recurso de apelación en el que alega: i) improcedente condena para el abono de las cantidades liquidadas en concepto de notaría, gestoría y registro; ii) interés del demandante en obtener las condiciones de una financiación hipotecaria; iii) incorrecta aplicación del artículo 1303 del Código Civil, intereses legales y iv) el derecho comunitario prevé la asunción por parte del prestatario de los gastos de constitución de os préstamos hipotecarios.



SEGUNDO .- Para seguir el adecuado orden lógico, conviene examinar en primer lugar los motivos de apelación i), ii) y iv) relativos a los gastos de notaria, registro y posteriormente contemplar la cuestión relativa a la aplicación de los intereses procedentes del motivo iii).

Debemos comenzar indicando que en primer lugardeberá examinarse si la cláusula relativa a los gastos devengados por el otorgamiento e inscripción de la escritura es nula por abusiva .

La estipulación quinta. 2 de la escritura del préstamo hipotecario celebrado entre las partes el 8 de septiembre de 2009 establece lo siguiente: ' Quinta. Gastos a cargo del prestatario: Son de cuenta del prestatario: 2) Aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca, así como los derivados de la expedición de copias de citados documentos; Como puede comprobarse de una simple lectura de la estipulación en cuestión, resulta que existe una atribución general e indiscriminada al prestatario de los gastos derivados de esta operación. Así se indica que asume el prestatario ' ... los aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca'. Nos encontramos ante el supuesto descrito en la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 que declaraba la nulidad por abusiva de una cláusula semejante y posteriormente el Tribunal Supremo en sus dos sentencias de 15 de marzo de 2018 concretaba que: '(se) consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, en aplicación de las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos)', y se decía en estas últimas que 'el arancel distingue entre el otorgamiento de la escritura y la expedición de copias; o en caso del arancel de los registradores, se da diferente tratamiento a la inscripción que a la expedición de certificaciones o copias simples' y que 'en materia tributaria, lo que se reprochó es que se atribuyera en todo caso al consumidor el pago de todos los impuestos o tasas, cuando según la legislación los sujetos pasivos pueden ser diferentes, en función de hechos imponibles también diferentes', y para concluir el sentido de esa resolución decían esas sentencias de 15.3.2018 que 'sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, quienes concretaran cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación'.

Por lo tanto, en el caso que nos ocupa, la cláusula controvertida no contempla una atribución de a quienes correspondía tal o cual partida. En principio nos encontramos que la nulidad vendría determinada de conformidad con el artículo 89,2 y 3 del Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios. Pero además, dado que la estipulación impone una serie de gastos al prestatario, tendría que haber existido una información previa por parte de la entidad demandada. Véase que el artículo 3 de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 contempla que se ha de entregar al cliente un folleto informativo en el que se indicaba el coste aproximado de estas partidas que se imponen al prestatario. En conclusión, la cláusula cuestionada debe ser considerado abusiva y por tanto nula.



TERCERO .- Una ves declarada nula la cláusula que ha determinando que el prestatario abonase las partidas cuya devolución interesa, procede determinar si los mismos son de cuenta de la entidad de crédito como prestamista y por ello procedería la condena a su devolución .

Por lo que se refiere a los gastos notariales , habrá que atender a quien insta el servicio o a favor de quien se inscribe el derecho tal y como resulta de la norma sexta anexo II del RD 1426/1989 DE 1711 que aprueba el arancel de los Notarios y de la norma octava del anexo II del RD 1427/1989 de 17.11 que aprueba el de los Registradores de la PropiedaD.

Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en la sentencia de 20 de diciembre de 2017 (rollo 1365/17 ) que en cuanto a la determinación de quien es el interesado y beneficiario de este tipo de operaciones.

Tal y como hemos indicado, nos encontramos que el prestatario está interesado en cuanto que busca financiación, pero también lo está el prestamista que se decida profesionalmente a esa actividad con un innegable y legítimo ánimo de lucro, por lo que ambos está interesado en la operación y será de su cuenta el pago de esta partida (sentencia de esta Sección de 24 de abril de 2018, rollo 1603/17 ).

No obstante, debemos precisar que según la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018, hay que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas.

'Respecto de la matriz, conforme al ya citado art. 68 del Reglamento y la interpretación que del mismo hace la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, corresponde el abono del impuesto al prestatario. Salvo en aquellos casos en que pudiera existir un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales. Como el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la hipoteca-, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto (solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016). Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite, según se desprende del propio art. 68 del Reglamento'.

Por lo tanto, respecto a los gastos notariales corresponde abonar al Banco el importe correspondiente a las copias autorizadas (ordinarias y electrónicas) y a las copias simples (ordinarias y electrónicas) lo que supone un total de de 241,62 eurosy del resto, hasta los 780,85 euros de la factura notarial aportada, debe ser abonada por mitad entre ambos interesados, por lo que le corresponde a la entidad de crédito abonar la suma de 269,62 euros.



CUARTO .- Respecto a los gastos registrales , aquí se ha de estar a la norma octava del anexo II del Real Decreto 1427/1989 de 17 de noviembre que aprueba el de los Registradores de la Propiedad, que atribuye en primer término la obligación de pago a quien inscribe su derecho o solicita el servicio, aquí la entidad demandada a cuyo favor se inscribió la hipoteca.

Por lo tanto, atendiendo a la factura presentada, el importe de los gastos de inscripción asciende a la suma de 177,45 euros cuyo abono corresponde a la entidad de crédito.

Por lo tanto y como conclusión, a tenor de los argumentos expuestos con anterioridad, procede confirmar la sentencia de instancia si bien procede minorar el importe de la cuantía a la que es condenada la entidad de crédito demandado a la suma de 688,69 euros.



QUINTO .- El segundo motivo de apelación se refiera ala incorrecta aplicación del artículo 1303 del Código Civil .

Plantea la parte apelante que la sentencia declara que como consecuencia de la declaración de nulidad de la Cláusula 5ª del contrato las cantidades objeto de condena se debían incrementarán con los intereses legales desde el momento del pago de cada una de ellas por el consumidor en aplicación de lo establecido en el artículo 1303 del Código Civil. El artículo 1303 del Código Civil se refiere a un supuesto que no es el enjuiciado.

En este caso las partes no tienen que 'restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses...' CajaSur no recibió ninguna cantidad de el demandante por los gastos de la operación crediticia, y por tanto nada tiene que 'devolver' o 'restituir'. Las cantidades reclamadas por el demandante fueron pagadas por estos a la tasadora, a la gestoría, a la notaría y al registro de la propiedaD. No hay nada que restituirse mutuamente como consecuencia de la nulidad de la cláusula 5ª del contrato. De ser a cargo de la entidad prestamista esos gastos, el demandante habrían realizado un pago indebido y tendrían derecho a reclamar intereses desde que exigieron judicial o extrajudicialmente el correspondiente resarcimiento, conforme a lo establecido en los artículos 1100 y 1108 del Código Civil.

Expuestos los términos de la apelación esta sala no alcanza a comprender el contenido de dicho motivo ya que en el fundamento de derecho tercero de la sentencia apelada se indica respecto a los efectos de la declaración de nulidad: ' Y, así las cosas, la primera cuestión que se hace preciso destacar es que las cantidades que ya ha abonado el prestatario por aplicación de esta cláusula no son cantidades que hubiera percibido el Banco sino importes satisfechos a terceros (Notario, Registrador, empresa de tasación, gestoría) cuya intervención en la operación ha devengado la obligación de abonar estos aranceles y/o el coste de dichos servicios así como, en el caso del impuesto, cantidades abonadas a la Administración Tributaria por aplicación de la legislación fiscal. Por tanto, no estamos en presencia de prestaciones percibidas o cobradas por el Banco y que, por aplicación del art. 1303 del CC , el Banco deba 'restituir' con sus intereses.

En definitiva, una vez declarada la nulidad de la cláusula, la recuperación de los importes ya abonados por la parte prestataria no forma parte del efecto restitutorio ex lege del art. 1303 CC sino que vendría a fundamentarse en el derecho indemnizatorio que asiste al prestatario frente al Banco o, en último término, en la proscripción del enriquecimiento injusto'.

Y en la parte Dispositiva se condena a la ' devolución de las gastos registrales y notariales satisfechos por importe de 958,30 euros con los intereses legales y procesales correspondientes'.

Es decir, la sentencia había estimado las pretensiones que ahora se invocan en el recurso de apelación que parece no haber efectuado una adecuada lectura de la resolución.



SEXTO .- Respecto a las costas de la apelación al haber sido parcialmente estimadas las pretensiones de la parte apelante, no procede imponer a ésta las costas causadas en esta alzada de conformidad con los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Villén Pérez en representación de CAJASUR BANCO S.A.U. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 bis de Córdoba de 19 de diciembre de 2017 en el procedimiento ordinario 40/17, debemos revocar la misma únicamente respecto al pronunciamiento de condena a la suma de 688,69 euros. Todo ello, sin pronunciamiento especial en cuanto a las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial; estándose a los criterios de admisión del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de Enero de 2017 y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.