Sentencia CIVIL Nº 504/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 594/2018 de 19 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917,914933918
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0162075
Recurso de Apelación 594/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Madrid
Autos de Juicio Verbal (250.2) 981/2016
APELANTE: D./Dña. Sandra
PROCURADOR D./Dña. BARBARA EGIDO MARTIN
APELADO: BANKIA SA
PROCURADOR D./Dña. DAVID MARTIN IBEAS
SENTENCIA Nº 504/2018
En Madrid, a diecinueve de noviembre de dos mil dieciocho.
La Magistrada Dª. Mª Dolores Plantes Moreno, de la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial
de esta Capital, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Juicio Verbal (250.2) 981/2016
seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Madrid a instancia de D./Dña. Sandra apelante - demandante,
representado por el/la Procurador D./Dña. BARBARA EGIDO MARTIN y defendido por Letrado, contra
BANKIA SA apelado - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. DAVID MARTIN IBEAS y
defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por
el mencionado Juzgado, de fecha 29/05/2017.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrada Dña. Mª Dolores Plantes Moreno

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 29/05/2017, cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Dña. Sandra , representada por la Procuradora Doña BARBARA EGIDO MARTÍN frente a BANKIA SA, representada por el Procurador Don DAVID MARTÍN IBEAS, debo absolver y absuelvo al demandado de la pretensión de la demandante.

Con expresa imposición de costas al actor.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 18 de septiembre de 2018, se señaló para Fallo el día 9 de octubre de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los Fundamentos de Derecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.


PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

1.- La demandante Dª. Sandra , interpuso demanda contra BANKIA, S.A, solicitando la declaración de nulidad relativa o anulabilidad, por error en el consentimiento, de la orden de compra de las acciones de Bankia, S.A., de fecha 6 de julio de 2011, y la condena a ésta a abonarle la cantidad de 5.100 euros, más el interés del dinero desde la fecha de la suscripción, todo ello minorado por la restitución de los rendimientos obtenidos por dichas acciones y el valor de las propias acciones. Subsidiariamente solicitó la resolución por incumplimiento contractual de la orden de suscripción de acciones y por último de forma subsidiaria a la anterior la indemnización de daños por incumplimiento de obligaciones contractuales.

2.- La sentencia de primera instancia, desestima la pretensión principal estimando que la acción entablada, de anulabilidad o nulidad relativa a la que resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 1.301 del Código Civil, se encuentra sujeta al plazo para su ejercicio de cuatro años. Estimando tal como hacen la mayoría de las Audiencias Provinciales, como día de inicio del cómputo la del 25 de mayo de 2012; fecha de la reformulación de las cuentas de Bankia.

El grueso de los pronunciamientos de las Audiencias Provinciales en este tema, entienden que desde el 25 de mayo de 2012, se pudo tener conciencia del error padecido, y priman esta fecha respecto de otras posteriores como la del contrasplit en abril de 2013 o el informe de los peritos del Banco de España de fecha 4 de diciembre de 2014.

Por consiguiente, la demanda de autos fue planteada cuando la acción se encontraba ya caducada, debiendo estimarse la excepción de CADUCIDAD opuesta, con un pronunciamiento absolutorio para la demandada.

En su desarrollo argumental sostiene el recurrente que lo que se produjo el 25 de mayo de 2012 no fue más que la reformulación de las cuentas, lo que no constituyó un hecho definitivo y definitorio de que la situación patrimonial de la entidad demandada no se correspondiese con lo que publicaba el folleto de la OPS, ni de que con ello el demandante viniera en conocimiento de los elementos determinantes de la existencia de error en el consentimiento que prestó para la adquisición de las acciones en la OPS, situando el dies a quo en el 16 de abril de 2013, fecha en que la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria adoptó resolución en virtud de la cual se reducía el capital social del grupo BFA- BANKIA mediante la reducción del valor nominal de las acciones a un céntimo de euro, con la modificación estatutaria consistente en aumentar el valor nominal de las acciones mediante la agrupación de las mismas (contra Split), hecho determinante de la existencia de error en el consentimiento por cuanto al acometer el contra Split fecha en la que la parte empezó a preocuparse por la inversión realizada. Señala la parte, que también podría ser considerado como día inicial del plazo de ejercicio de la acción el 4 de diciembre de 2014, fecha de la publicación del informe de los peritos del Banco de España emitido dentro de las diligencias que se siguen ante el Juzgado Central de Instrucción número 4 de la Audiencia Nacional, informe que por primera vez acreditaba la falsedad de las cuentas de Bankia que sirvieron de base para la OPS.



SEGUNDO.- Respecto de la caducidad de la acción y la interpretación a estos efectos del art. 1.301 CC, el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en sentencia 769/2014 de 12 de enero de 2015, seguida por la sentencia 489/2015, de 16 de septiembre ha declarado que lo siguiente: 'Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal como establece el art. 3 del Código Civil'.

'La redacción original del artículo 1301 del Código Civil, que data del año 1881 [rectius, 1889], solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los 'contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente', quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción'.

'La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art.

4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

'Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Sentado lo anterior, esta Sala estima ajustada el criterio de la sentencia apelada que sitúa el dies a quo del cómputo del plazo de caducidad en la fecha de reformulación de cuentas de 25 de mayo de 2012 en la que el apelante pudo tener cabal conocimiento de la verdadera situación patrimonial de Bankia, SA, pues en esa fecha la Comisión Nacional del Mercado de Valores suspendió la cotización de las acciones.

Criterio este seguido por la SAP de Madrid, Civil, sección 13 del 13 de abril de 2018, que resolvió que ' el plazo de caducidad de cuatro años no se inicia hasta el 25 de mayo de 2012, fecha en que son reformuladas por Bankia las cuentas del ejercicio de 2011(tiempo en que Bankia comunicó a la Comisión Nacional del Mercado de Valores la aprobación de nuevas cuentas anuales del ejercicio 2011, ya auditadas, y en las que se reflejaba unas pérdidas de 2.979 millones de euros, mismo día en que Bankia solicitó la suma de 19.000 millones de euros para recapitalizar la entidad), que es cuando la actora pudo tener conocimiento de su representación equivocada de la situación patrimonial y financiera y de la capacidad de obtención de beneficios de Bankia y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión, esto es, cuando la demandante puede llegar a ser cumplidamente consciente y conocedora de su error (esencial y excusable) sobre la misma sustancia del objeto del contrato (había adquirido acciones de una sociedad cuya situación patrimonial y financiera era muy diferente de la que se expresaba en el folleto de la oferta pública), por tanto conocimiento de la causa de la nulidad '.

En el mismo sentido la SAP, Valencia, Civil sección 8 del 03 de mayo de 2018 , sostuvo que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción no puede empezarse a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción, y en el presente caso, esto sucedió el día 25 de mayo de 2012, fecha en que la Comisión Nacional del Mercado de Valores suspendió la cotización de las acciones en base al relato fáctico que se hace en la sentencia y que se tiene aquí por reproducido e incorporado a la presente resolución. (...) Para el recurrente la fecha a contar sería la publicación del informe de los peritos del Banco de España en diciembre de 2014 y no la fecha de reformulación de las cuentas el 25 de mayo de 2012. El motivo no puede prosperar. Como bien se recoge en la sentencia y constituye un hecho notorio a primera hora del viernes 25 de mayo de 2012 la CNMV suspendió la cotización de las acciones de BANKIA a petición de la propia entidad (el día anterior había cerrado a 1,57 euros, menos de la mitad del precio de salida que fueron 3,75 euros por acción, el 20-7-2011). En la tarde del mismo día Bankia solicitó una inyección de 19.000 millones de euros para recapitalizar BFA, matriz de BANKIA (de los que 12. serán para esa entidad). Estos 19.000 millones sumados a los 4.465 millones ya concedidos, ofrecían la cantidad de total de 23.465 millones de fondos públicos, convirtiendo este recate en el mayor de la historia de España y uno de los mayores de Europa. Los 4.465 millones de euros citados, eran el importe de participaciones preferentes que el FROB había suscrito y desembolsado en diciembre de 2010 cuando se creó el BFA y este aprobó la emisión de participaciones preferentes por tal importe, que después pasó a Bankia en mayo de 2011 autorizándose por el FROB que se convirtiesen en capital. El recurrente trata de dar mayor valor a la publicación del informe de los peritos del Banco de España en diciembre de 2014 (ni siquiera indica fecha) que a los hechos relatados que supusieron la suspensión de la cotización de una empresa cotizada en índice el IBEX 35 tras su desplome bursátil y el mayor rescate bancario de la historia de España ocurrido el 25 de mayo de 2012. Es más, en marzo de 2013 el FROB anunció un 'contrasplit' de las acciones de Bankia agrupándose en un título nuevo por cada 100 antiguos cuando estos cotizaban a 0.0136 euros para posibilitar la continuación de su negociación en bolsa y que se ejecutó el 22 de abril de 2013. Por tanto en la fecha del informe que se dice en el recurso era ya público y notorio desde hacía bastante tiempo, en concreto el 25 de mayo de 2012, la situación real de Bankia. Por tanto cuando la demanda se presenta con fecha de 2 de diciembre de 2016, habían transcurrido en exceso el plazo de cuatro años desde el 25 de mayo de 2012, fecha en la que se tuvo cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción, sin que dicha institución permita la interrupción como ocurre con la prescripción por lo que caducada la acción resulta superfluo entrar en la valoración del error derivado de la falsedad de la información.' Y la SAP, Valencia, Civil sección 9 del 01 de febrero de 2018, , que ' Por consiguiente, entendemos que el plazo de cuatro años de la acción de nulidad por el error-vicio en el contrato de suscripción de nuevas acciones por Oferta Pública, con causa en la falta de realidad o imagen fiel de los datos esenciales contenidos en el Folleto, debe necesariamente computarse no desde la orden de suscripción o su desembolso, sino desde que la propia emisora fijó que esos datos no eran fieles, reales y veraces y se conoce por los suscriptores de esas nuevas acciones, que acaece en el año 2012 y presentándose la actual demanda en octubre de 2015, no transcurre el plazo de cuatro años...' En este mismo sentido se ha pronunciado esta misma sala, así en , sentencia de 17 de julio de 2018, por citar una de las más recientes.

En definitiva, el 'dies a quo' para el cómputo del plazo de caducidad de la acción de nulidad analizado debe situarse en el 25 de mayo de 2012 fecha en la que la entidad emisora de las acciones reformula las cuentas y se hace público tal dato, momento en que todos los inversores conocen que los datos del Folleto de emisión, que en las informaciones trimestrales posteriores al mercado continuo se mantuvieron, no resultaban acordes con la realidad y por ende que quebraba al imagen fiel de Bankia . Por lo que planteada la demanda en fecha 3 de octubre de 2016, a tal tiempo, la precitada acción de anulabilidad estaba caducada.

El motivo se desestima, sin que proceda a entrar a examinar el fondo de la acción al encontrarse prescrita.



TERCERO. - Respecto a la acción ejercitada con carácter subsidiario, de resolución por incumplimiento contractual con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1.124 del Código Civil, como correctamente expresa la resolución de instancia, la sentencia 491/2017, de 13 de septiembre , declara: '[...] aun cuando considerásemos que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que la demandante no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts.

1265, 1266 y 1301 CC. Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC, dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria.

Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual[...].' Por lo que igualmente, este motivo debe ser desestimado.



CUARTO.- Por último en cuanto a la acción de responsabilidad contractual por incumplimiento de las obligaciones de transparencia, e información con indemnización de daños y perjuicios, incumplimiento y causalidad de éstos con aquel, al amparo del art. 1.101 del CC, con plazo de prescripción de quince años del art. 1.964. 2 del Código Civil, aquí esgrimida de modo subsidiario, y que la sentencia de instancia no entró a examinar, procede acoger el recurso por este motivo. Y ello, por cuanto el art. 1101del CC establece que 'Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas.' Y no puede dudarse, como señala entre otras la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2016, que Bankia en su salida a Bolsa a través de la OPS no cumplió con sus deberes de veracidad de su situación económica real, pues anunció públicamente una situación de solvencia con promesa de beneficios que era totalmente infundada, con datos económicos inveraces y a sabiendas de la inviabilidad de la suscripción en orden a la finalidad su adquisición por personas como los demandantes, pequeños inversores.

No cumplió la demandada sus obligaciones de buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de sus acciones, dando en este punto por reproducidos los reiterados argumentos que ya conoce Bankia, puesto que se han expuesto en numerosas sentencias, como por ejemplo la de 3-2-2016, nº 24/2016, rec. 1990/20.

Por tanto, debe prosperar la acción planteada al amparo del artículo 1.101 CC , considerando el vínculo contractual previo entre los contendientes que obliga a la intermediaria, que a su vez es emisora de los títulos y gestora de las cuentas abiertas por su cliente, a informar a éste sobre lo adecuado de su inversión, y, en particular, la fiabilidad de los datos contables publicados que sirven para determinar el precio de compra de las acciones, así como el grado de solvencia real de la empresa a cuyo accionariado se accede con la compra.

Esta acción tiene el plazo de prescripción general de 15 años del artículo 1.964 CC , que pese a estar reducido a cinco años por la reforma obrada por Ley 42/2015, no habría transcurrido cuando se interpuso la demanda.

Lo razonado nos lleva a estimar en este punto la demanda accediendo a la pretensión subsidiaria en los términos que se piden (' importe resultante de descontar de la cantidad invertida en acciones por la parte demandante, (5.100 euros) el valor de cotización de las 13 acciones a que quedaron reducidas las 1.360 acciones adquiridas y de que es titular al tiempo del dictado de la sentencia y los rendimientos de las acciones '), puesto que no consta que la demandada haya proporcionado la adecuada información sobre la verdadera situación contable y de solvencia en el momento en que intermedió en la compra de sus acciones. A esos efectos, y en la medida en que la cuantía precisa de ser determinada en ejecución de sentencia haciendo el cálculo interesado en la demanda, la deuda no es líquida y, en consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.100 CC, no devenga interés de mora.



QUINTO. - Dada la estimación del recurso de apelación no procede hacer expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en esta alzada, y con imposición de las causadas en instancia a la parte demanda ( arts.394 y 398 de la LEC) Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª. Sandra , contra la entidad BANKIA S.A., contra la sentencia de fecha 29 de Mayo de 2017 dictada en el procedimiento seguido, con el número 981/2016, ante el Juzgado de primera instancia nº 52 de Madrid, revoco el pronunciamiento absolutorio contenido en esa resolución respecto a la orden de suscripción de acciones número NUM000 de la entidad, realizada por la demandante, declarando responsable a BANKIA, S.A. de los daños y perjuicios causados a Dª. Sandra por el deficiente asesoramiento e información prestado a ésta con relación a la orden de compra de acciones referida, y condeno a BANKIA, S.A. a indemnizar a la referida demandante en el importe resultante de descontar de la cantidad invertida en acciones por la parte actora, el valor de cotización de las acciones de que es titular al tiempo del dictado de esta sentencia y los rendimientos de las acciones, y al pago de las costas de instancia, sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 477art>469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2577-0000-00-0594-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 594/2018, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe